A Ponderação Principiológica de Robert Alexy na Construção da Argumentação das Decisões Judiciais

Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 1 eISSN 25259644 DOI 1021902 Organização Comitê Científico Double Blind Review pelo SEEROJS Recebido em 06072016 Aprovado em 12122016 A PONDERAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DE ROBERT ALEXY NA CONSTRUÇÃO DA ARGUMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS THE PRINCIPLED WEIGHTING OF ROBERT ALEXY IN THE CONSTRUCTION OF THE ARGUMENTATION OF JUDICIAL DECISIONS 1Nigel Stewart Neves Patriota Malta RESUMO O objetivo deste trabalho é realizar análise sobre a ponderação de princípios na construção da argumentação das decisões judiciais Os processos decisórios podem através da ponderação resultar em soluções que contenham fundamentação válida sólida e racional adequadas às peculiaridades dos conflitos principiológicos Aliado à técnica da ponderação percebese também a necessidade de utilizar a racionalidade buscando maior segurança jurídica e imparcialidade Indagase como utilizar a técnica da ponderação na construção da argumentação das decisões judiciais Temse como hipótese a construção da argumentação das decisões judiciais pode acontecer a partir do embasamento sobre as ponderações efetuadas como proposto por Robert Alexy PALAVRASCHAVE Princípios Ponderação Robert Alexy Proporcionalidade Argumentação jurídica ABSTRACT The objective of this work is to perform an analysis on the weighting of principles in the construction of the argumentation of judicial decisions Decisionmaking processes can through weighing result in solutions that contain valid solid and rational foundations adequate to the peculiarities of the conflicts of principles Along with the technique of weighting one also perceives the need to use rationality seeking greater legal certainty and impartiality The question is how to use the technique of weighting in the construction of the argumentation of judicial decisions One can hypothesize the construction of the argumentation of the judicial decisions can happen from the base on the made weights as proposed by Robert Alexy KEYWORDS Principles Weighting Robert Alexy Proportionality Legal Argumentation 1 Mestrando em Direito Público na Universidade Federal de Alagoas UFAL Alagoas AL Brasil Graduado em Direito pelo Centro Universitário CESMAC DiretorGeral do Tribunal de Justiça de Alagoas TJAL Alagoas AL Brasil Email nigelmaltahotmailcom Nigel Stewart Neves Patriota Malta Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 2 INTRODUÇÃO O presente trabalho se dispõe a descrever a atual concepção das normas jurídicas com foco no estudo das relações hermenêuticas entre princípios e a técnica da ponderação de Robert Alexy como uma forma de garantir racionalidade argumentativa nas decisões judiciais A problemática que envolve o tema reside justamente no fato de que em alguns casos concretos o julgador se depara com uma colisão de princípios constitucionais dificultando a elaboração de uma argumentação jurídica que justifique a decisão judicial a ser proferida tendo em vista que não há hierarquia entre essa espécie normativa Nesse contexto o objetivo geral é discutir sobre a possibilidade da utilização da técnica da ponderação na construção da argumentação das decisões judiciais nos casos em que há colisão de princípios Decerto pretendese proporcionar um estudo que contemple breve diálogo entre duas obras de Robert Alexy quais sejam a Teoria dos Diretos Fundamentais e a Teoria da Argumentação Jurídica Quanto aos objetivos específicos pretendese abordar sobre os princípios e regras como espécies normativas e as suas respectivas diferenças assim como sobre a técnica da ponderação de princípios além da motivação e racionalidade dos argumentos utilizados nas decisões judiciais A hipótese utilizada como ponto de partida no desenvolvimento do presente trabalho é se a ponderação é efetivamente a melhor técnica que se encontra à disposição do julgador para solucionar a colisão de princípios e construir argumentos que motivarão a decisão judicial isto é se há suficiência nela ou se precisaremos de uma técnica diferente para resolver tal finalidade Para tanto com a finalidade de confirmar a hipótese levantada a metodologia escolhida foi a revisão bibliográfica utilizando o método descritivo com a abordagem de forma qualitativa O artigo científico está dividido em capítulos inteiramente organizados numa perspectiva de abordar todo o conteúdo de forma dinâmica correlacionando todos os assuntos de forma íntegra e formalmente fundamentados nas teorias apresentadas através das bibliografias nele utilizadas No decorrer da pesquisa foram abordados conteúdos referentes aos princípios e regras como espécies normativas explicando suas principais características e particularidades Posteriormente será estudada a técnica da ponderação de Robert Alexy utilizada para A Ponderação Principiológica de Robert Alexy na Construção da Argumentação das Decisões Judiciais Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 3 solucionar colisão de princípios Por fim será discutida a prática ponderativa e a racionalidade dos argumentos utilizados nas decisões judiciais 1 PRINCÍPIOS E REGRAS COMO ESPÉCIES NORMATIVAS Prima facie é fundamental tecer alguns comentários preliminares sobre as normas jurídicas A partir daí será possível então debruçarse sobre o tema central do presente capítulo qual seja princípios e regras como espécies normativas O ordenamento jurídico é constituído hierarquicamente por normas jurídicas harmônicas e coesas entre si Os comandos emanados pelas normas tem o condão de reger coercitivamente o comportamento humano e a conduta da sociedade com o escopo de alcançar a paz social De acordo com o entendimento de José Afonso da Silva 2005 p 91 As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vinculo ou seja reconhecem por um lado a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem e por outro lado vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeterse às exigências de realizar uma prestação ação ou abstenção em favor de outrem Cabe registrar a presença de categorias deontológicas no conteúdo nuclear das normas jurídicas que são o mandado determinase algo a permissão facultase algo e a proibição vedase algo Em outras palavras as normas possuem enunciados que ordenam permitem ou proíbem o ser humano de fazer algo Daí porque qualquer enunciado que possua as categorias deontológicas ora descritas é classificável como enunciado normativo ou apenas norma jurídica Consequentemente se o enunciado não possui nenhuma das categorias deontológicas devese classificálo meramente como um enunciado afirmativo não possuindo natureza de norma Nesse sentido traçando a diferença entre enunciado afirmativo e enunciado normativo Alexy 2015 p 58 leciona que Para compreender essa diferenciação é suficiente dizer que com enunciados afirmativos se expressa que algo é enquanto que com enunciados normativos se expressa algo que é devido proibido etc Se resumirmos as diferentes modalidades deônticas ao conceito de deverser é possível dizer que enunciados afirmativos expressam algo que é enquanto que enunciados normativos expressam algo que deveser Nigel Stewart Neves Patriota Malta Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 4 Nessa linha ao analisar a estrutura das normas jurídicas é possível enquadrálas em dois tipos normativos com perspectivas completamente distintas no tocante à solução de problemas de aplicação das normas A doutrina moderna propôs uma classificação das normas jurídicas separandoas em princípios e regras Logo tanto os princípios como as regras são compreendidos como espécies de normas até porque ambos descrevem um mandado uma permissão ou uma proibição MENDES e BRANCO 2014 Acompanhando essa linha de raciocínio depreendese que a norma é o gênero no qual abarca duas espécies que são os princípios e as regras Tal entendimento é o mais difundido na doutrina moderna tendo Robert Alexy como principal expoente Princípio é uma espécie normativa que auxilia na harmonização do ordenamento jurídico inspirando a criação interpretação e revogação de normas Os princípios representam os valores supremos que norteiam a ordem jurídica vigente possuindo a característica de norma fundamental dotada de vigência validez e obrigatoriedade como bem explica Bonavides 2002 Conforme os ensinamentos de Bulos 2014 p 506 princípio é o mandamento nuclear do sistema alicerce pedra de toque disposição fundamental que esparge sua força por todos os escaninhos do ordenamento Nessa senda Alexy 2015 p 90 argumenta que Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes Princípios são por conseguinte mandamentos de otimização que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas mas também das possibilidades jurídicas Com efeito o conteúdo dos princípios é bastante abrangente e argumentativo podendo inclusive explicar a razão da existência de uma norma jurídica Ademais o campo de incidência e aplicação dos princípios é bastante vasto de modo que a medida de sua aplicação deve ser definida pelo julgador conforme o caso concreto Por outro lado a regra é uma espécie normativa menos abrangente e argumentativa Fato é que o julgador não pode definir a medida de aplicação da regra de acordo com o caso limitandose a aplicála ou não À luz da doutrina de Mendes e Branco 2014 p 82 A norma da espécie regra tem um modo de aplicação próprio que a diferencia qualitativamente da norma da espécie princípio Aplicase a regra segundo o A Ponderação Principiológica de Robert Alexy na Construção da Argumentação das Decisões Judiciais Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 5 modo do tudo ou nada de maneira portanto disjuntiva Dworkin explica se os fatos que uma regra estipula ocorrem então ou a regra é válida e a solução que dela resulta deve ser aceita ou não é válida e não contribuirá em nada para a decisão Nessa esteira de pensamento Alexy 2015 p 91 disserta que as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas Se uma regra vale então devese fazer exatamente aquilo que ela exige nem mais nem menos Regras contêm portanto determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível Estabelecidos os conceitos de princípio e regra fazse necessário abordar sobre a diferença entre essas espécies de normas jurídicas Não obstante existem diversos critérios para se diferenciar princípios de regras É o que se vê nas lições de Alexy 2015 p 91 Provavelmente aquele que é utilizado com mais frequência é o da generalidade Segundo esse critério princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo Um exemplo de norma de grau de generalidade relativamente alto é a norma que garante a liberdade de crença De outro lado uma norma de grau de generalidade relativamente baixo seria a norma que prevê que todo preso tem o direito de converter outros presos à sua crença Segundo o critério de generalidade seria possível pensar em classificar a primeira norma como princípio e a segunda como regra Segundo o entendimento de Barroso 1998 as regras podem ser denominadas de normasdisposição mantendo eficácia restrita às situações específicas as quais se dirigem Quanto aos princípios também conhecidos como normasprincípio possuem maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do ordenamento jurídico na maioria dos casos As normasdisposição também referidas como regras têm eficácia restrita às situações específicas as quais se dirigem Já as normasprincípio ou simplesmente princípios têm normalmente maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro da ordem jurídica Em síntese depreendese que as regras são normas imediatamente descritivas pois se referem diretamente a ações Em contrapartida os princípios são normas imediatamente finalísticas ÁVILA 2012 Consoante a linha de pensamento de MacCormick 2008 a norma é o gênero que abarca as regras e os princípios As regras são definidas como normas explicitamente articuladas possuindo uma estrutura dual fatos operativos OF e consequências normativas Nigel Stewart Neves Patriota Malta Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 6 NC OF são entendidas como as hipóteses fáticas previsões de conduta enquanto que NC são os preceitos e sanções Por outro lado os princípios são valores operacionalizados especificamente dentro de um sistema de Estado ou de alguma ordem normativa semelhante Ronald Dworkin 2012 apresenta as regras como normas que são aplicadas de modo excludente tudo ou nada enquanto que os princípios possuiriam uma dimensão de peso Finalmente como bem informa Alexy 2015 a distinção entre princípios e regras é essencialmente qualitativa e não uma distinção de grau de modo que toda norma é ou apenas uma regra ou somente um princípio Contudo insta salientar que nem sempre os princípios possuíram o status de norma jurídica Na fase jusnaturalista os princípios foram considerados normas meramente programáticas de natureza eminentemente política razão pela qual não são vinculatórios Posteriormente na fase juspositivista os princípios são incorporados aos Códigos transformandose em fonte normativa subsidiária de modo que a sua função dentro do ordenamento jurídico é supletiva A ideia é de que os princípios impedem a ocorrência de um vazio normativo sendo utilizados apenas como medida para suprir eventuais lacunas na ordem jurídica LEAL 2003 É importante lembrar que o principal expoente da corrente doutrinária que nega a natureza de norma jurídica aos princípios foi Hans Kelsen 2009 autor da obra Teoria Pura do Direito A força normativa dos princípios só foi reconhecida na fase do póspositivismo momento em que foi superada a ideia positivista e legalista do ordenamento jurídico A partir de então os princípios foram compreendidos como espécie normativa Nesse sentido Oliveira 2013 p 54 esclarece que O neoconstitucionalismo ao aproximar o Direito e a moral abre caminho para superação da visão positivista e legalista do Direito Após as práticas autoritárias durante a II Guerra pretensamente legitimadas pelos textos jurídicos então vigentes o positivismo jurídico que supervalorizava a lei e os ideais de segurança perde força e cede espaço a um novo paradigma jus filosófico o póspositivismo O traço característico do Póspositivismo é o reconhecimento da normatividade primária dos princípios constitucionais Vale dizer os princípios são considerados normas jurídicas ao lado das regras e podem ser invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado Dessa forma no atual cenário jurídico não restam dúvidas quanto à natureza jurídica dos princípios possuindo caráter normativo assim como as regras Apesar de serem espécies normativas os princípios e regras possuem diferenças fundamentais e isto fica ainda mais A Ponderação Principiológica de Robert Alexy na Construção da Argumentação das Decisões Judiciais Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 7 evidente quando há um conflito entre regras ou uma colisão entre princípios sendo necessária a utilização de técnicas distintas para encontrar a solução do caso concreto 2 A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS DE ROBERT ALEXY Como já mencionado anteriormente o ordenamento jurídico é composto por normas jurídicas que são coesas e mantém harmonia entre si Ocorre que em algumas situações podem existir choques entre essas normas como por exemplo um conflito entre regras ou uma colisão entre princípios A solução para cada uma dessas situações requer a utilização de uma técnica específica de modo que antes de abordar sobre a técnica da ponderação para os casos de colisão de princípios será superficialmente estudado o conflito entre as regras e o seu respectivo método de resolução No que diz respeito ao conflito entre regras Alexy 2015 p 92 ensina que a única solução é a introdução de uma cláusula de exceção ou da declaração de invalidade de pelo menos uma das regras Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz em uma das regras uma cláusula de exceção que elimine o conflito ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida Um exemplo para um conflito entre regras que pode ser resolvido por meio da introdução de uma cláusula de exceção é aquele entre a proibição de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incêndio Se o sinal ainda não tiver sido tocado mas o alarme de incêndio tiver soado essas regras conduzem a juízos concretos de deverser contraditórios entre si Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusão na primeira regra de uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio Se esse tipo de solução não for possível pelo menos uma das regras tem que ser declarada inválida e com isso extirpada do ordenamento jurídico Diferente é o que acontece quando há uma colisão entre princípios pois a sua forma de solução é completamente distinta não sendo necessária a introdução de uma cláusula de exceção a um dos princípios tampouco a declaração de invalidade de um deles ocasionando a sua exclusão do ordenamento jurídico Exemplificando a colisão de dois princípios ocorre quando algo é proibido conforme um princípio e permitido de acordo com outro princípio Nesse caso um dos princípios deverá ceder e isto não implica na declaração de invalidade do princípio cedente nem que será introduzido nele uma cláusula de exceção Em verdade a solução acontecerá por meio da Nigel Stewart Neves Patriota Malta Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 8 precedência que um princípio terá em relação ao outro sob determinadas condições ALEXY 2015 A precedência que um dos princípios terá em face do outro princípio colidente será definida pela técnica da ponderação que teve como precursor o doutrinador Robert Alexy Em outras palavras a colisão será resolvida pelo sopesamento dos valores de cada princípio no caso em concreto Manuel Atienza ao expor a teoria da argumentação jurídica de Alexy enfatiza que a forma característica de aplicação dos princípios é a ponderação 2003 p 181 Atienza expõe pois que embora não seja possível construir uma teoria dos princípios que os coloque em ordem hierárquica podese estabelecer uma ordem frouxa entre eles que permita a sua aplicação ponderada evitando o uso puramente arbitrário com um sistema de estruturas de ponderação que deriva da consideração dos princípios como mandados de otimização com relação às possibilidades fáticas e jurídicas 2003 pp 181182 A técnica da ponderação de valores ou interesses encontrase à disposição do intérprete permitindolhe avaliar o bem jurídico que deverá prevalecer em situações de colisão BULOS 2014 Até porque como bem destaca Alexy 2015 os princípios têm pesos distintos e consequentemente o princípio com o maior peso têm precedência Se os conflitos entre regras acontecem na dimensão da validade as colisões entre princípios acontecem na dimensão do peso haja vista que somente princípios válidos podem colidir A técnica da ponderação de princípios deve ser aplicada somente em casos difíceis conforme disserta Barcellos 2008 p 55 a ponderação pode ser descrita como uma técnica de decisão própria para casos difíceis do inglês hardcases em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma premissa maior enunciado normativo incidindo sobre premissa menor fatos e produzindo como conseqüência a aplicação da norma ao caso concreto O que ocorre comumente nos casos difíceis porém é que convivem postulando aplicação diversas premissas maiores igualmente válidas e de mesma hierarquia que todavia indicam soluções normativas diversas e muitas vezes contraditórias A subsunção não tem instrumentos para produzir uma conclusão que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes sua lógica tentará isolar uma única norma para o caso Seguindo essa linha de pensamento Sarmento 2002 p 103104 complementa que o intérprete deve verificar o peso genérico de cada princípio em conflito observando assim os efeitos e consequências práticas no respectivo ordenamento jurídico A Ponderação Principiológica de Robert Alexy na Construção da Argumentação das Decisões Judiciais Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 9 A técnica da ponderação de princípios possui três fases distintas de modo que o intérprete formulará os fundamentos e somente então fará o devido sopesamento de valores ou interesses para obter o princípio adequado ao caso concreto Na primeira fase conforme as explicações de Barroso 2010 p 335 o intérprete tem o ônus de identificar no sistema em que opera as normas relevantes para a possível solução do caso concreto Assim sendo nessa etapa ocorre a preparação da ponderação momento em que o intérprete tem o dever de procurar todas as normas analisando de maneira exaustiva todos os argumentos e elementos de fundamentação para que se possa sopesar os princípios de forma concreta Na segunda fase realizase uma ponderação de forma estrita fundamentandose a relação estabelecida entre os elementos objeto do sopesamento ÁVILA 2012 É o momento ideal para ser feita uma análise da conformidade dos fatos com os elementos normativos isto é nessa fase o intérprete tem uma real noção dos princípios que estão em colisão Como bem informa Sarmento 2002 p 103104 o intérprete deve verificar o peso genérico de cada princípio em conflito observando assim os efeitos e consequências práticas no respectivo ordenamento jurídico Logo o intérprete busca nessa etapa ainda de maneira vaga e imprecisa apenas o peso geral dos princípios em colisão Em seguida esse peso será especificado conforme a necessidade do caso concreto Na terceira fase é feita a apuração dos pesos atribuídos aos princípios em colisão separando aquele que será aplicado de acordo com o grau de importância de seus valores na solução do caso concreto De acordo com o entendimento de Barroso 2010 p 336 na terceira etapa é verificado o grupo de normas que deve ter prevalência no caso concreto devendose se possível haver disposição quanto à graduação da intensidade da solução prática escolhida determinandose por consequência o grau em que a solução será aplicada Resumindo as três fases da técnica da ponderação de princípios Alexy 2008 p 63 esclarece que Segundo a lei da ponderação a ponderação deve realizarse em três graus No primeiro grau dever ser determinada a intensidade da intervenção No segundo grau tratase então da importância dos fundamentos que justificam a intervenção Somente no terceiro grau realizase então a ponderação em sentido restrito e verdadeiro Nigel Stewart Neves Patriota Malta Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 10 Vale destacar que na terceira fase da técnica da ponderação quando ocorre a mediação dos princípios em colisão incide o princípio da proporcionalidade que impõe limites ao intérprete e principalmente ao julgador durante a atividade de sopesamento dos valores conferindo maior segurança jurídica no exercício da ponderação de princípios SOARES 2010 Em suma o princípio da proporcionalidade veda a arbitrariedade do intérprete e os excessos do poder decisório do julgador À luz da doutrina de Alexy 2008 p 156 o exame da proporcionalidade caracteriza se como um núcleo essencial para a ocorrência da otimização diante dos conflitos entre princípios no caso concreto sendo portanto um próprio mandamento de ponderação De acordo com o apanhado produzido por CAJÚ e GONÇALVES 2014 Alexy perpassa pela justificativa entre as diferentes formas de aplicação dos princípios e regras e referencia a ideia de racionalidade do Direito na razão prática discursiva chegando por fim ao preceito da proporcionalidade como síntese finalística do método de aplicação e solução de conflitos entre princípios baseandose nas ideias complementares de razoabilidade e devido processo legal detalhando a proporcionalidade em três subregras a adequação a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito O exercício da proporcionalidade na técnica da ponderação demanda o cumprimento dessas regras na ordem em que está disposta de forma sucessiva e subsidiária pois a eficácia da regra precedente depende do atendimento da anterior A adequação referese à relação entre a finalidade objetivada pelo princípio ou seja a decisão do operador do Direito deve estar em conformidade com o princípio constituído por um valor e a idoneidade do meio escolhido pelo magistrado para dar concretude a esse fim É a ideia de que um princípio pode ser aplicado sem ser em detrimento de outro princípio ALEXY 1997 Já no caso da necessidade é feita a comparação entre os diversos meios de aplicação da norma buscando sempre restringir aquele que é menos gravoso a outros princípios causando o menor prejuízo Em outras palavras a necessidade demanda que dentre um dos dois meios de promover P1 deve ser utilizado aquele que menos interferir intensamente em P2 ALEXY 2015 E finalmente na proporcionalidade em sentido estrito o princípio que foi aprovado nas fases anteriores da técnica da ponderação é confrontado com as restrições que causa a outros princípios com que vem a colidir Nesse contexto quanto maior o grau de não satisfação de um A Ponderação Principiológica de Robert Alexy na Construção da Argumentação das Decisões Judiciais Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 11 princípio maior será a importância de se satisfazer o outro A regra da proporcionalidade em sentido estrito preconiza que a otimização relativa de princípios colidentes resulta simplesmente no balanceamento desses princípios ALEXY 1997 Feitas essas considerações a respeito da técnica da ponderação de princípios de Robert Alexy já é possível avançar na abordagem e discutir sobre a prática ponderativa e a racionalidade dos argumentos utilizados nas decisões judiciais 3 A PRÁTICA PONDERATIVA E A RACIONALIDADE DOS ARGUMENTOS UTILIZADOS NAS DECISÕES JUDICIAIS O ordenamento jurídico brasileiro nos termos dos incisos IX e X do art 93 da Constituição Federal de 1988 consagra o princípio da motivação das decisões judiciais in verbis Art 93 Lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal disporá sobre o Estatuto da Magistratura observados os seguintes princípios IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros Nesse sentido Bulos 2014 p 706 ensina que pelo princípio da motivação das decisões as autoridades judiciais e administrativas têm o dever de explicar as razões de fato e de direito pelas quais o pedido foi considerado procedente ou improcedente A necessidade de motivação das decisões judiciais garante proteção judicial aos litigantes impondo que as decisões sejam submetidas a um processo de controle que permite sobretudo a eventual impugnação A motivação nada mais é do que expor as razões pelas quais aquela decisão foi proferida apresentando as suas justificações e motivos fáticojurídicos determinantes Por conseguinte a racionalidade e a legitimidade da decisão judicial perante os litigantes procedem da adequada fundamentação por meio das razões pertinentes MENDES e BRANCO 2014 Não obstante a motivação das decisões judiciais não é um enfrentamento tão simples quanto parece para o julgador Até porque como bem informa MacCormick 1993 p 467 Nigel Stewart Neves Patriota Malta Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 12 argumentação é a atividade de construir argumentos em favor ou contra em relação a determinado assunto Logo mais do que apenas construir uma argumentação jurídica que legitime a sua decisão é necessário justificar a razão de ter considerado uma fundamentação como certa implicando automaticamente na recusa da fundamentação oposta Essa diferenciação entre fundamentação certa e errada pelo julgador pode ser facilitada em casos menos controversos ou pode ser uma tarefa árdua em casos mais problemáticos Há situações em que ambos os argumentos possuem fundamentos em normas jurídicas acontecendo a já mencionada colisão de princípios ou conflitos entre regras Essas problemáticas são denominadas de casos difíceis pois em tese permitem mais de uma solução razoável e possível Diferente dos acontecimentos fáceis para os quais há uma solução praticamente pronta no direito positivo os casos difíceis demandam a constituição de sua resolução por meio de uma argumentação preparada à luz dos instrumentos do acontecimento concreto dos parâmetros fixos pela regra e de instrumentos externos ao Direito Desse modo legitimase e justificase a função criativa desempenhada pelo juiz na teoria BARROSO 2013 Conforme a teoria dos direitos fundamentais a Constituição possui normas que em seu enunciado trazem direitos fundamentais podendo ter a natureza de regras que garantem direitos deveres definitivos ou princípios que garantem direitos prima facie ALEXY 2015 A inexistência de hierarquia entre esses direitos prima facie princípios aliada à impossibilidade de estabelecer uma cláusula de exceção ou declaração de invalidade a um desses princípios requer indispensavelmente a utilização da técnica da ponderação de princípios e da racionalidade na construção dos argumentos utilizados nas decisões judiciais Ressaltase que a colisão de princípios não pode ser solucionada em abstrato A única forma de resolver esse choque é no caso concreto por meio do julgador e de sua argumentação jurídica que fundamentará a decisão judicial Essa argumentação será desenvolvida mediante o critério da ponderação que até pode ter alguns padrões traçados por lei mas só irá se concretizar de forma absoluta no exercício da atividade de julgar pelo magistrado que só pode sopesar os princípios ao analisar os fatos do caso concreto BARROSO 2013 Essa foi uma das preocupações que motivaram Alexy e outros renomados juristas a se debruçarem sobre teorias da argumentação jurídica Aliás é de se mencionar que houve a imposição por parte do Tribunal Constitucional da Alemanha em 1973 de que os juízes A Ponderação Principiológica de Robert Alexy na Construção da Argumentação das Decisões Judiciais Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 13 baseassem suas decisões na argumentação racional consoante prefácio da obra Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy ALEXY 2001 Com efeito de acordo com Manuel Atienza 2003 a teoria da argumentação jurídica formulada por Alexy desenvolvida e precisada mas não modificada depois em vários artigos coincide substancialmente com a de MacCormick tendo em vista que ambos percorreram o mesmo caminho mas em sentidos opostos É esclarecedor e ratificador da assertiva de Atienza trazer como intróito as considerações de CAJÚ e GONÇALVES 2014 Alexy e MacCormick têm a mesma preocupação com a justificação das decisões jurídicas e no entender de ambos ela é pautada pela adoção de critérios racionais por parte do juízo decisório Nesse sentido os dois teóricos se direcionam à elaboração de caminhos de interpretação e aplicação da norma jurídica que possam conduzir à racionalidade das decisões baseados igualmente na argumentação jurídica Importante trazer à baila algumas considerações de Alexy 2015 p 548 a respeito da teoria geral da argumentação jurídica O discurso jurídico é por isso um caso especial do discurso prático geral Enquanto caso especial do discurso prático geral ele é caracterizado pela existência de uma série de condições restritivas às quais a argumentação jurídica se encontra submetida e que em resumo se referem à vinculação à lei ao precedente e à dogmática Mas essas condições que podem ser expressas por meio de um sistema de regras e formas específicas do argumentar jurídico não conduzem a um único resultado em cada caso concreto Em todos os casos minimamente problemáticos são necessárias valorações que não são dedutíveis diretamente do material normativo preexistente Assim a racionalidade do discurso jurídico depende em grande medida de se saber se e em que medida essas valorações adicionais são passíveis de um controle racional Por esse motivo em casos controversos é imprescindível a utilização do critério da ponderação de princípios que permite a dedução de valores que não se alcança diretamente da lei Conjuntamente com o critério da ponderação de princípios é necessário que o julgador utilize a racionalidade na construção dos seus argumentos jurídicos não permitindo que a ponderação seja influenciada por critérios individuais eou emocionais No que concerne à racionalidade MacCormick 2008 p 10 disserta que Racionalidade é uma característica comum e definidora dos seres humanos É uma característica possível e desejável dos arranjos políticos e sociais A criação e aplicação razoável do Direito é um objetivo valioso e digno do esforço humano Não é uma garantia de justiça perfeita mas é certamente uma proteção contra as piores formas de injustiça Nigel Stewart Neves Patriota Malta Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 14 É inegável que o critério da ponderação de princípios confere certa dose de discricionariedade ao julgador haja vista o caráter ideológico e amplo dessa espécie normativa Entretanto para manter a imparcialidade e segurança jurídica a argumentação jurídica da decisão judicial deve aliar a técnica da ponderação à racionalidade utilizando algumas bases como a lei o precedente e a dogmática É o que se vê nas lições de Alexy 2015 p 551 Desconsiderandose algumas poucas diferenças importantes a base da argumentação no âmbito dos direitos fundamentais da mesma forma que ocorre com a argumentação jurídica geral pode ser identificada pelos termos lei precedente e dogmática Sobre esses termos será aqui discutido apenas o estritamente necessário para demonstrar que a argumentação no âmbito dos direitos fundamentais pode ser uma argumentação racional Insta salientar que no caso das normas de direitos fundamentais princípios as disposições são extremamente abstratas abertas e ideologizadas A questão crucial é saber como manter a controlabilidade racional da decisão no âmbito da colisão de princípios A resposta a esse questionamento pode ser encontrada no estudo dessas bases lei precedente e dogmática e no processo da argumentação nesse âmbito ALEXY 2015 A primeira base da argumentação jurídica no âmbito dos princípios é a lei Nesse contexto o fato de que a argumentação está vinculada à lei deve ser entendido como uma vinculação ao texto dos enunciados de direitos fundamentais e à vontade do legislador Em que pese ser possível conciliar os princípios com a lei nem sempre isso acontecerá A força dessa vinculação é relativizada pelo fato de que nem todos os argumentos semânticos e genéticos conseguem produzir o resultado esperado podendo ser superados por outros argumentos Ainda assim utilizar a lei como base da argumentação jurídica pode ser importante sempre que for possível conciliar os princípios com o texto do enunciado ou com a vontade do legislador ALEXY 2015 A segunda base da argumentação jurídica no âmbito dos princípios é os precedentes Isso porque no atual contexto prático o texto constitucional tem valor tal como é interpretado pelo Tribunal que é o guardião da Constituição Apesar disso ainda há muita discussão sobre a força jurídica das decisões emanadas pelo Tribunal que funciona como principal intérprete do texto constitucional Independente disso fazse necessário respeitar duas regras caso se queira utilizar os precedentes como base da argumentação jurídica na colisão de princípios i se é possível utilizar um precedente favorável ou contrário a uma decisão ele deverá ser utilizado A Ponderação Principiológica de Robert Alexy na Construção da Argumentação das Decisões Judiciais Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 15 ii aquele que pretende afastar o precedente tem o ônus argumentativo para tanto ALEXY 2015 p 556 A terceira base da argumentação jurídica no âmbito dos princípios é a dogmática na dimensão normativa Para tanto é imprescindível a utilização das teorias normativas dogmáticas dos direitos fundamentais também denominadas de teorias materiais dos direitos fundamentais Basicamente essas teorias devem ser fundamentadas a partir do texto constitucional da vontade do legislador constituinte e dos precedentes do Tribunal Constitucional razão pela qual são vistas como mera repetição daquilo que está previsto no texto constitucional da própria vontade do legislador e dos precedentes criados pelo Tribunal ALEXY 2015 Assim sendo uma teoria material dos direitos fundamentais que prevê uma solução para todas as colisões entre princípios não é recomendável Diante do que foi apresentado notase que não se pode esperar muito de uma teoria material de direitos fundamentais pelo menos a princípio De fato a principal razão que justifica uma teoria material dos direitos fundamentais é a estruturação no maior grau de racionalidade possível da argumentação de forma substancialmente aceitável ALEXY 2015 p 573 Desse modo observase que a teoria da argumentação jurídica no âmbito dos direitos fundamentais princípios tem como base a lei os precedentes e a dogmática tentando atender a questões como a da controlabilidade racional da argumentação Por sua vez depreendese que a estruturação da argumentação jurídica nos casos de colisão de princípios ganha racionalidade ao utilizar essas três bases permitindo que a construção dos argumentos que motivarão a decisão judicial tenha mais segurança e impessoalidade tendo em vista o caráter ideológico e abrangente dos princípios jurídicos Devese pois a partir da construção de uma fundamentação válida sólida e racional buscar na ponderação a solução através da harmonia da melhor forma entre os preceitos divergentes por causa das situações concretas em que a dificuldade se põe ANDRADE 2004 CONSIDERAÇÕES FINAIS O ordenamento jurídico é composto por normas que podem conter algum enunciado determinativo permissivo ou proibitivo regendo coercitivamente o comportamento humano e a conduta da sociedade visando à paz social Nigel Stewart Neves Patriota Malta Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 16 Observase que a norma jurídica é o gênero no qual comporta duas espécies princípios e regras Princípio é uma norma com bastante abrangência e conteúdo argumentativo podendo ser satisfeito na maior medida possível conforme a possibilidade jurídica e fática existente Em contrapartida a regra é uma norma com menor amplitude e poder argumentativo não cedendo espaço para medir a sua aplicação pois sempre vai ser satisfeita ou não satisfeita Ocorre que em algumas situações é possível que no caso concreto o julgador se depare com uma colisão de princípios um cenário que não é tão simples tendo em vista que se os princípios forem constitucionais não há hierarquia entre eles Exemplificando a colisão de dois princípios ocorre quando algo é proibido de acordo com um princípio e permitido conforme o outro princípio A solução para esses casos difíceis requer a utilização da técnica da ponderação de princípios Na oportunidade pelos fundamentos tecidos ao decorrer do presente trabalho entendemos pela confirmação da hipótese apresentada no sentido de que a ponderação como proposta por Robert Alexy é adequada para solucionar os citados problemas jurídicos contemporâneos sobretudo diante da exigência de que seja acompanhada por uma argumentação jurídica racional o que se mostra compatível com as exigências constitucionais da atualidade Nos conflitos principiológicos diferentemente do conflito entre regras não é necessário introduzir uma cláusula de exceção tampouco uma declaração de invalidade Em verdade o caso concreto será resolvido por meio da precedência que um princípio vai ter em relação ao outro sob determinadas condições Apesar de não existir hierarquia os princípios têm pesos distintos e consequentemente o princípio com o maior peso têm precedência Diante disso o julgador poderá utilizar a prática ponderativa na construção dos argumentos utilizados para motivar as decisões judiciais nos casos em que há colisão de princípios Não obstante a técnica da ponderação de princípios confere certa dose de discricionariedade ao julgador principalmente pelo fato de que os princípios têm um campo de incidência muito amplo com uma forte carga ideológica e argumentativa Por esse motivo além da prática ponderativa é importante utilizar a racionalidade na elaboração dos argumentos utilizados nas decisões proporcionando maior segurança jurídica e imparcialidade Temos pois a concepção de que o objetivo da ponderação de Robert Alexy é conferir racionalidade ao procedimento decisional e proporcionar resultados mais adequados às peculiaridades dos conflitos principiológicos da mesma forma considerandose o marco do póspositivismo e do neoconstitucionalismo que o uso de uma hermenêutica baseada em A Ponderação Principiológica de Robert Alexy na Construção da Argumentação das Decisões Judiciais Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 17 princípios pode ter o condão de levar o direito a resultados práticos mais condizentes com a sociedade contemporânea e suas demandas multifacetárias CAJÚ e GONÇALVES 2014 REFERÊNCIAS ANDRADE José Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 3ed Coimbra Almedina 2004 ALEXY Robert Conceito e validade do direito Trad Jorge M Seña 2ed Barcelona Gedisa 1997 Constitucionalismo Discursivo Trad Luís Afonso Heck 2ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 Teoria da argumentação jurídica Trad Zilda Hutchinson Schild Silva 2ed São Paulo Landy 2001 Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva 2ed São Paulo Malheiros 2015 ATIENZA Manuel As razões do direito teorias da argumentação jurídica Trad Maria Cristina Guimarães Cupertino 3ed São Paulo Landy 2003 ÁVILA Humberto Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos 13ed São Paulo Malheiros 2012 BARCELLOS Ana Paula de Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional In A nova interpretação constitucional ponderação direitos fundamentais e relações privadas Luís Roberto Barroso Org 3ed Rio de Janeiro Renovar 2008 BARROSO Luís Roberto Curso de direito constitucional contemporâneo os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo São Paulo Saraiva 2013 Direito constitucional contemporâneo Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo 2ed São Paulo Saraiva 2010 Interpretação e aplicação da Constituição 2ed São Paulo Saraiva 1998 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 12ed São Paulo Malheiros 2002 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaocompiladohtm Acesso em 12 set 2016 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 8ed São Paulo Saraiva 2014 Nigel Stewart Neves Patriota Malta Revista de Teorias da Justiça da Decisão e da Argumentação JurídicaI eSSN 25259644 Curitibav2n 2p0118 JulDez 2016 18 CAJU O O GONCALVES R C Princípios teoria da argumentação jurídica e técnica da ponderação como referenciais hermenêuticos no processo de decisão judicial In Artur Stamford da Silva Rubens Beçak Margareth Anne Leister Org Hermeneutica I 23ed Florianópolis COMPEDI 2014 v 1 p 347377 DWORKIN Ronald Levando os direitos à sério São Paulo Martins Fontes 2002 LEAL Mônia Hennig A constituição como princípio os limites da jurisdição constitucional brasileira São Paulo Manole 2003 MACCORMICK Neil Argumentation and interpretationon law Argumentation Edinburgh v 9 n 3 p 1629 1993 Retórica e o estado de direito Trad Conrado Hubner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo Rio de Janeiro Elsevier 2008 MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 9ed São Paulo Saraiva 2014 OLIVEIRA Rafael Carvalho Rezende Curso de direito administrativo Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 SARMENTO Daniel A ponderação de interesses na constituição federal Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo São Paulo Malheiros 2005 SOARES Ricardo Maurício Freire Hermenêutica e interpretação jurídica São Paulo Saraiva 2010