Análise da Atuação do Poder Judiciário na Concretização dos Direitos Fundamentais

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Mario Coraini Junior RESUMO O presente estudo versa os direitos fundamentais e em face deles principalmente dos direitos sociais a atuacao do Poder Judicidrio ao promover a concretizacdo desses direitos mediante uma interpretagdo principioldgica da Constituicéo diante da auséncia ou insuficiéncia da legislacao infraconstitucional ou do nao atendimento deles pela administracdo publica incidindo assim o Poder Judiciario no que a doutrina convencionou denominar politizacéo do direito e judicializacao da politica A metodologia utilizada foi a l6gica dedutiva com base em pesquisas de natureza bibliografica e jurisprudencial mediante a andlise do fendmeno como se apresenta nas esferas dos poderes legislativo executivo e judiciario PALAVRASCHAVE Direitos fundamentais direitos sociais p6spositivismo e neoconstitucionalismo estado social de direito politizagéo do direito e ativismo judicial Mestrando em Direito pelo Curso de Pésgraduagdo do UNIVEM Professor de Direito Financeiro e de Direito Tributario da Faculdade de Direito de Marilia UNIVEM Advogado formado pela Faculdade de Direito de Marilia UNIVEM Especialista em Direito Tributario pelos Cursos de Pdésgraduagao da Faculdade de Direito de Marilia UNIVEM Faculdade de Direito do Largo de Sao Francisco USP e Faculdade de Direito da Pontificia Universidade de Sao Paulo PUC I 1599 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito Abraviaturas e siglas Art Artigo CFConstituicaéo Federal CRFBConstituicao da Reptblica Federal do Brasil ECEmenda Constitucional CPCCédigo de Processo Civil NCPCNovo Cédigo de Processo Civil SVSutmula Vinculante O conceito de diretos fundamentais E tarefa dificil definir de forma simples 0 conceito de direitos fundamentais em virtude das transformacées pelas quais historicamente passou esse conceito A dificuldade se apresenta de plano pela terminologia utilizada para designalos haja vista as seguintes express6es nesse sentido direitos fundamentais do homem direitos naturais direitos humanos direitos individuais direitos publicos subjetivos liberdades fundamentais e liberdades publicas José Afonso da Silva explica os respectivos significados nos seguintes termos Direitos fundamentais do homem é a expressao reservada para designar no nivel do direito positivo as prerrogativas e instituigdes que ele concretiza em garantias de uma convivéncia digna livre e igual para todas pessoas Direitos naturais equivalente a direitos inatos ou seja direitos que o homem possui pela sua propria condcao humana isto é simplesmente por ser homem Direitos humanos é a designacao preferencialmente utilizada em acordos e outros documentos internacionais denominacao essa contra a qual se objeta que nao ha direitos que nao sejam do homem pois somente o ser humano seria titula de direitos Direitos individuais referese a direitos do individuo isoladamente terminologia repudiada por grande parte da doutrina porém ainda utilizada para designar os direitos e as liberdades civis representando no texto constitucional o SILVA José Afondo da Curso de direito constitucional positivo 5 derev e ampl de acordo com a nova constituigaéo Sao Paulo Editora Revistads Tribunais 1989 pags157160 I 1600 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito conjunto dos direitos fundamentais concernentes a vida a iguladade a liberdadea seguranca e a propriedade Direitos pablicos subjetivos é expressdo que tem sentido técnicojuridico exprimindo prerrogativas estabelecidas por regras de direito objetivo cujo exercicio ou nao depende exclusivamente da vontade do titular configurando assim uma situacao juridica subjetiva do individuo em relacao ao Estado colocando os direitos fundamentais no campo do direito positivo Todavia por indicar que 0 seu exercicio depende unicamente da vontade do seu titular que pode deles dispor transmitilos e até renunciar caracterizaos como prescritiveis sendo pois a expressao impopria por abranger situagdes incompativeis com a concepcao do que sejam os direitos fundamentais do homem Liberdades fundamentais ou liberdades publicas por fim sao express6es consideradas inadequadas pela maioria dos doutrinadores eis que limitativas e insuficientes para exprimir 0 conceito por se referirem apenas aos direitos de liberdade na sua formulaco tradicional individualista Mais adequada pois para exprimir 0 conceito de direitos fundamentais parece ser a expressdo direitos fundamentais do homem mesmo porque é a utilizada pela Consituicaéo Federal em seu Titulo II que no artigo 17 referese expressamente a direitos fundamentais da pessoa humana As caracteristicas dos direitos fundamentais Segundo José Afonso da Silva as caracteristicas dos direito fundametais sao as seguintes I historicidade pois como qualquer direito os direitos fundamentais nascem modificamse e desaparecem e a sua concepcdo varia de época para época e de lugar para lugar tanto que na Franca da Revolucgdo resumiamse aos direitos de liberdade igualdade e fraternidade atualmente o seu conceito alcanga até mesmo questao inimaginavel naquela época como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado CF art 225 caput e da mesma forma a igualdade entre os sexos é um direito fundamental no Brasil CF art 5 I mas nao o é nos paises de tradicao muculmana 3 SILVA José Afondo da Curso de direito constitucional positivo 5 derev e ampl de acordo com a nova constituigaéo Sao Paulo Editora Revistads Tribunais 1989 pag162 I 1601 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito II inalienabilidade uma vez sdo intransferiveis inegociaveis porque nao tém contetido econémicopatrimonial e a ordem ocnstitucional os confere a todas as pessoas nado podendo estas deles dispor poquanto possuem eficacia objetiva isto é ndo sao meros direitos subjetivos sdo de interesse da propria coletividade razao pela qual nao se pode vender um 6rgdo humano mesmo com a concordancia do doadorvendedor mas é claro que existem excec6es como o direito a propriedade que é por dbvio alienavel III imprescritibilidade no sentido de que nao podem em regra ser perdidos pela passagem do tempo de vez que 0 exercicio dos direitos fundamentais se da pelo simples fato de existirem reconhecidos pela odem juridica nunca deixam de ser exigiveis posto que nao sao de natureza patrimonial mas pesonalissimos sendo sempre exerciveis e exercidos nao havendo intercorréncia temporal de exercicio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrigdo o que implica que nao se os perde pela falta de uso e assim por exemplo nao é porque alguém passou 30 anos sem usar da liberdade de religiao que tera perdido esse direito caracteristica essa que é geral mas nao absoluta pois alguns direitos sdo prescritiveis como é 0 caso do direito de propriedade perdivel pelo usucapiao IV Irrenunciabilidade porque podem até nado ser exercidos mas nao se admite sejam renunciaveis uma vez que geralmente sao indisponiveis nao se podendo fazer com eles o que bem se quer pois possuem eficacia objetiva isto é importam nao apenas ao proprio titular mas sim interessam a toda a coletividade Também no tocante a essa Irrenunciabilidade ha excecdes pois existem alguns direitos fundamentais que sao disponiveis tais como a intimidade e a privacidade Isso ressaltese 6 excecéo Mesmo assim a rentncia a direitos fundamentais s6 é admitida de forma temporaria e se nao afetar a dignidade humana Embora José Afonso da Silva entenda que o cardter absoluto que se reconhecia nos direitos fundamentais nado pode mais ser aceito noticia esse celebrado doutrinador que Pontes de Miranda contudo sustentava que ha direitos fundamentais absoluto e relativos Os primeiros séo os que existem nado conforme a lei os cria ou regula mas a despeito da lei que os pretenda modificar ou conceituar enquanto os relativos existem mas valem conforme disponha a lei José Afonso da Silva entende inaceitavel essa teoria por estar ela fundamentada na teoria formulada por Pontes de Miranda que afirmava a existéncia de direitos fundamentais supra i 1602 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito estatais teoria essa que nao seria diferente do jusnaturalismo Como se vé nenhum direito fundamental é absoluto uma vez que como ressalta Paulo Gustavo Gonet Branco 0s direitos fundamentais podem ser objeto de limitacdes nao sendo pois absolutos Até o elementar direito 4 vida tem limitacdo explicita no inciso XLVII a do art 5 em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada A restricaéo aos direitos fundamentais sé é admitida quando compativel com os ditames constitucionais e quando respeitados os principios da razoabilidade e da proporcionalidade Nesse sentido a jurisprudéncia do Supremo Tribunal Federal veiculada no seguinte acordao OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NAO TEM CARATER ABSOLUTO Nao ha no sistema constitucional brasileiro direitos ou garantias que se revistam de carater absoluto mesmo porque razoes de relevante interesse piblico ou exigéncias derivadas do principio de convivéncia das liberdades legitimam ainda que excepcionalmente a adocao por parte dos Orgaos estatais de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas desde que respeitados os termos estabelecidos pela propria Constituicgao O estatuto constitucional das liberdades ptblicas ao delinear o regime juridico a que estas estado sujeitas e considerado o substrato ético que as informa permite que sobre elas incidam limitacées de ordem juridica destinadas de um lado a proteger a integridade do interesse social e de outro a assegurar a coexisténcia harmoniosa das liberdades pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem ptblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros A imediatividade e maxima eficacia também caracteristica essencial dos 4 BRANCO Paulo Gustavo Gonet et al Curso de Direito Constitucional SP Saraiva 2007 pags 230231 RMS 23452RJ Pleno Relator Ministro Celso de Mello DJ de 12052000 pag 20 CB 1603 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito direitos fundamentais Nao se podem deixar de ser aqui mencionadas porque a CF88 as consagra no art 5 1 A imediata aplicabilidade dos direitos fundamentais é entendida como vedadeira normaprincipio por estabelecer determinacao para que a eles se confira a maior eficacia possivel Como se vé os direitos fundamentais constituem um conjunto de direitos que definem e conformam 0 sistema e por isso ndo podem ser analisados de maneira isolada O desrespeito a qualquer deles é na verdade o desrespeito a todos Abrir excecdo com relacéo a um é fazélo em relacdo a todos Concluise pois que os direitos fundamentais podem ser definidos como os direitos considerados basicos para que qualquer ser humano possa ter uma existéncia digna independentemente de suas condicgdes pessoais especificas Sao direitos que integram um ntcleo intangivel de direitos condizentes com a dignidade da pessoa humana estabelecidos por uma determinada ordem juridica Classificacdo dos direitos fundamentais A classificagéo dos direitos fundamentais no Direito Constitucional Brasileiro tem como critério de seu contetido resultando dai as seguintes espécies a direitos fundamentais do homemindividuo que sdo aqueles que reconhecem a autonomia dos particulares garantindo iniciativa e independéncia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do préprio Estado sendo por isso reconhecidos como direitos individuais art 5 e ainda por liberdades civis e liberdadesautonomia b direitos fundamentais do homemmembro de uma coletividade que a Constituicdo adotou como direitos coletivos c direitos fundamentais do homem social que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relac6es sociais e culturais art 6 d direitos fundamentais do homem nacional que sao os que tém conteudo e objeto a definicao da nacionalidade e suas faculdades e direitos fundamentis do homem cidaddo que sao os direitos politicos arts 14 a 17 chamados também de direitos democraticos ou direitos de participacao politica i 1604 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito impropriamente designados liberdades politicas pois estas sdo apenas aspecos dos direitos politicos Tais direitos fundamentais encontramse especificados na CF em a direitos individuais art 5 b diireitos coletivos art 5 c direitos soiais arts 6 e 193 e seguintes d direitos a nacionalidade art 12 e direitos politicos arts 14 a 17 Existem ainda podese dizer direitos fundamentias econédmicos tratados na Constituigéo Federal no Capitulo I arts 170 a 192 do Titulo VI que versa a ordem econémica Na verdade essa classificagéo nao esgota o assunto pois cada espécie comporta subespécies Outro critério de classificagéo dos direitos fundamentais tem por base a ordem cronolégica em que esses direitos foram sendo conquistados e a natureza de que se acham revestidos Nesse sentido sao classificados em direitos fundamentais de primeira geracdo de segunda geracado de de terceira e quarta geracao observando que 0 vocabulo geracao nao significa que os direitos pertencentes 4 uma geracao posterior tenha substituido os relativos a geracdo antecedente mas a esta se acrescentaram O vocabulo dimensdo no caso é sindnimo de geracdo tendose assim respectivamente direitos de primeira segunda terceira e quarta dimensao Os direitos de primeira geracao também denominados individuais ou negativos foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade Relacionam se a luta pela liberdade e seguranca em face do Estado Estabelecerm limitacdes e proibicdes ao poder estatal Determinam por exemplo 0 respeito a igualdade formal perante a lei as liberdades de crenga religiosa a livre manifestacao de pensamento o direito a vida e 0 direito a propriedade inclusive vedando o confisco Os direitos de segunda geracao sao os direitos sociais econdmicos e culturais garantidos aos grupos sociais menos favorecidos Impdem ao Estado obrigacao de fazer de prestar os servicos de atendimento a satide a educacao e a seguranca publicas bem como possibilitar a moradia e prover alimentacao as SILVA José Afondo da Curso de direito constitucional positivo 5 derev e ampl de acordo com a nova constituigaéo Sao Paulo Editora Revistads Tribunais 1989 pag164 I 1605 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito pessoas caarentes de recursos mediante trabalho de assiténcia social EC 6410 Visam a promocgdo da igualdade material mediante a reducaéo das desigualdades sociais no pressuposto de que nao adianta possuir liberdade sem as condic6es minimas principalmente de educacao e satide para exercéla Comecaram a ser conquistados apos a Revolucao Industrial quando grupos de trabalhadores passaram a lutar pela categoria Os direitos de terceira geracao que sao denominados também de direitos difusos e coletivos sao direitos transindividuais isto é direitos que sao de varias pessoas mas nao pertencem a ninguém isoladamente Transcendem o individuo isoladamente considerado Sao também conhecidos como direitos metaindividuais porquanto estao além do individuo ou supraindividuais por estarem acima do individuo isoladamente considerado Esses chamados direitos de terceira geracéo tém origem na revolucdo tecnocientifica ou seja na terceira revolucao industrial que consistiu na revolucao dos meios de comunicacaéo e de transporte responsdvel por uma humanidade conectada em valores compartilhados A humanidade passou a perceber que na sociedade de massa ha determinados direitos que pertencem a grupos de pessoas grupos esses as vezes absolutamente indeterminados Por exemplo o recente rompimento das barragens da represa de Bento Rodrigues no distrito do municipio de MarianaMG que causou a morte e desaparecimento de dezenas pessoas e poluiu 0 Rio Doce do qual se servem para abastecimento de Agua varias localidades de Minas Gerais e do vizinho Estado do Espirito Santo O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado o direito a paz ao desenvolvimento e os direitos dos consumidores sao espécies de direitos fundamentais de terceira geracao No Brasil o Direito Processual Civil distingue os direitos coletivos em sentido estrito dos direitos individuais homogéneos e dos direitos difusos O Cédigo de Defesa do Consumidor no seu art 81 pardgrafo unico define tais direitos nos seguintes temos l interesses ou direitos difusos assim entendidos para efeitos deste codigo os transindividuais de natureza indivisivel de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancias de fato II interesses ou direitos coletivos assim entendidos para efeitos deste cédigo os transindividuais de natureza indivisivel de que seja titular grupo categoria ou classe de pessoas i 1606 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito ligadas entre si ou com a parte contraria por uma relacao juridica base III interesses ou direitos individuais homogéneos assim entendidos os decorrentes de origem comum Destarte os direitos difusos sao direitos de todos mas que nao pertencem a ninguém isoladamente Sdo de grupos cuja titularidade é absolutamente indeterminada E também exemplo o direito do consumidor contra a propaganda abusiva Os direitos coletivos em sentido estrito sao direitos de grupos determinados mas que nao pertencem a nenhum membro isoladamente mas ao grupo como um todo E exemplo o direito da classe dos advogados de participar dos tribunais por meio do quinto constitucional art 94 da CF Tratase de um direito de classe determinada que nao pertence a nenhum advogado especifico mas a todo o seu grupo Os direitos individuais homogéneosconstituem subespécie dos direitos coletivos Sao direitos de cada pessoa isoladamente mas que podem ser protegidos em conjunto de forma homogénea Exemplo é 0 direito dos consumidores lesados com um brinquedo defeituoso que é um direito de cada consumidor mas que pode ser tutelado em conjunto Teori Zavascki ministro do STF afirma que os direitos individuais homogéneos sao um conjunto de direitos subjetivos individuais ligados entre si por uma relacdo de afinidade de semelhanca de homogeneidade o que permite a defesa coletiva de todos eles Quanto aos direitos de quarta geracao ainda nao ha consenso na doutrina quanto ao seu contetido havendo quem diga que sao os direitos relacionados a area da engenharia genética sendo essa a posicao de Norberto Bobbio enquanto outros como Paulo Bonavides relacionam tais direitos a luta pela participacao democratica 7 ZAVASCKI Teori Albino Processo Coletivo Sao Paulo RT 2007 pag 42 BOBBIO Norberto A Era dos Direitos Rio de Janeiro Campus 1992 pags 644 I 1607 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito Fundamentos histo6ricofilos6ficos dos direitos fundamentais A historia dos direitos fundamentais esta intrinsicamente relacionada como 0 constitucionalismo pois este é que constituiu o movimento que possibilitou a sociedade a limitacao dos poderes estatais Varias correntes doutrindrias divergem a respeito de quando teria se manifestado pela primeira vez a limitacao do poder do Estado A maioria dos autores entende que foi em 1215 com a Magna Charta Libertatum documento esse imposto a Jodo SemTerra rei da Inglaterra que ocorreu a primeira limitacao do Estado ao terem os barées feudais ingleses se insurgido contra a imposicao de tributos sem serem antes consultados pelo rei Autores ha que remontam ao Torah e a Lei das Doze Tabuas para explicar a origem do fenémeno da limitacado dos poderes do Estado Para a doutrina positivista a fonte primeira desse fendmeno seria a Constituicao Americana de 1787 Os fundamentos filos6ficojuridicos dos direitos fundamentais sao os principios que regem o Estado de Direito e 0 respeito a dignidade humana A dignidade da pessoa humana como se sabe constitui um principio aberto isto é ndo admite efinicdo Unica concreta e especifica Varios fildsofos ja tentaram definila ao que parece sem sucesso Em resumo poderseia dizer que 0 respeito a dignidade humana consiste em reconhecer a todos os seres humanos pelo simples fato de serem humanos alguns direitos basicos que sao justamente os direitos fundamentais A grande maioria dos doutrinadores concorda que os direitos fundamentais tém seus alicerces no respeito a dignidade humana Desse respeito a dignidade humana decorreriam todos os direitos fundamentais Essa a posicao majoritaria defendida por Ingo Wolfgang Sarlet Paulo Gustavo Gonet Branco Paulo Bonavides e e Dirley da Cunha Jr entretanto nao é compartilhada por José Joaquim Gomes Canotilho para quem reduzir SARLET Ingo Wolfgang Dignidade Humana e Direitos Fundamentais Porto Alegre Livraria do Advogado pags 117118 BRANCO Paulo Gustavo Gonet et al Curso de Direito Constitucional Sao Paulo Saraiva 2007pag 16 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional Sao Paulo Malheiros 2004 pags2 128 186484563571 CUNHA JR Dirley da Curso de Direito Constitucional Salvador JusPodivm 2010 pag 5 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituigao Coimbra Almedina 2003 pags 39310991102 CB 1608 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito o fundamento dos direitos fundamentais 4 dignidade humana é restringir suas possibilidades de contetido Os direitos fundamentais e as teorias do Direito Jorge Miranda anota a dificuldade em se apontar qual a teoria do direito que justifica os direitos fundamentais Na verdade esse problema deriva do fato de que hoje quase todas as teorias juridicas defendem a existéncia de direitos basicos do ser humano Para os adeptos do jusnaturalismo os direitos fundamentais decorrem da propria natureza humana e ja existem antes do seu reconhecimento pelo Estado Sdo direitos prépositivos isto é direitos anteriores mesmo a propria Constituiao O positivismo juridico considera que os direitos fundamentais sao aqueles como tal expressamente reconhecidos e positivados em normas constitucionais A Constituicéo Federal do Brasil como se constata do seu art 5 2 reconhece ainda a existéncia de direitos implicitos no sistema ou seja nado expressamente referidos porém revelados pela interpretacado dos principios abertos do proprio ordenamento O realismo juridico norteamericano que é a mais atual teoria do direito considera consoante a licao de Canotilho que os direitos fundamentais so aqueles conquistados historicamente pela humanidade A eficacia vertical e horizontal dos direitos fundamentais A idéia de que os direitos fundamentais somente estabelecem relacées entre o Estado como ente superior e o cidadao como ente inferior ou seja de cima para baixo por assim dizer e por isso denominadas de relac6es de eficacia vertical é equivocada Realmente pois os direitos fundamentais se aplicam nado so nas relag6es entre o Estado e o cidadao eficacia vertical mas também nas relag6es entre os particulares isto é de uma pessoa individual privada para outra estabelecendo assim relacdes de eficacia horizontal Entretanto conforme noticia Paulo Gustavo Gonet Branco no Direito Americano predomina a tese de que os direitos fundamentais sdo oponiveis apenas ao 4 Tdem S BRANCO Paulo Gustavo Gonet et al Curso de Direito Constitucional SAo Paulo Saraiva 2007 pag 272 I 1609 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito Estado porquanto a Suprema Corte dos Estados Unidos considera que os direitos fundamentais s6 sao exigiveis nas relacdes dos particulares com o poder publico state action theory ou pelo menos com um particular que desenvolva atividade nitidamente publica public function theory No direito brasileiro aplicase a teoria da eficacia direta e imediata ou seja os direitos fundamentais se aplicam diretamente as relac6es entre os particulares Por isso os particulares séo tao obrigados a cumprir os ditames dos direitos fundamentais quanto o poder publico As obrigagdes decorrentes das normas constitucionais definidoras dos direitos basicos tém por sujeito passivo o Estado eficacia vertical e os particulares nas relagdes entre si eficdcia horizontal direta ou imediata A titularidade dos direitos fundamentais Uma interpretacdo estritamente gramatical do art 5 caput da CF poderia levar 4 conclusao de que apenas os brasileiros natos ou naturalizados e os estrangeiros residentes no pais seriam titulares de direitos fundamentais Entretanto o STF entende que estrangeiros de passagem pelo pais também podem ser protegidos embora obviamente nao possam titularizar todos os direitos fundamentais pois alguns sao privativos de brasileiro e outros de brasileiros natos Nesse sentido STF 1 Turma RE 215267SP Relatora Ministra Ellen Gracie Os direitos fundamentais séo universais todavia alguns deles aplicam se exclusivamente a destinatarios especificos como por exemplo o direito a nacionalidade O STF entende que esses direitos sao aplicaveis até mesmo a estrangeiros fora do pais caso sejam atingidos pela lei brasileira pois caso a lei brasileira o alcanca para acusar tem de alcancalo também para dar meios de defesa Podese assim afirmar que no direito brasileiro sao titulares de direitos fundamentais como pessoas fisicas a os brasileiros natos b os brasileiros naturalizados c os estrangeiros residentes no Brasil d os estrangeiros em transito pelo territério nacional e qualquer pessoa que seja alcangada pela lei brasileira cabendo contudo a ressalva de que existem determinados direitos fundamentais cuja titularidade é restringida pelo proprio Poder Constituinte Os direitos fundamentais também se aplicam as pessoas juridicas nclusive as de Direito Publico desde que sejam compativeis com a natureza delas 6 STF HC 94016SP 2 Turma Relator Ministro Celso de Mello DJ de 16092008 CB 1610 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito Fontes dos direitos fundamentais A primeiramente dessas fontes é obviamente a Constituicao Todavia 0 texto constitucional no tocante aos direitos e garantias fundamentais nao é fechado exaustivo mas sim meramente exemplificativo como se vé do art 5 2 Destarte o fato de um direito fundamental nao se encontrar expressamente previsto nao significa que ele nao é reconhecido pelo sistema Outra fonte dos direitos fundamentais sao os tratados internacionais firmados pelo Pais que de acordo com a jurisprudéncia do STF estao situados hierarquicamente acima das leis mas abaixo da Constituicao Limites dos direitos fundamentais O primeiro limite que os direitos fundamentais encontram é a propria existéncia de outros direitos tio fundamentais quanto eles Dai os conflitos entre esses direitos que na verdade sao apenas aparentes Outro limite é o poder discriciondario dado ao legislador na definicdéo do direito denominado liberdade de conformagao no tocante a definicao do direito Nos casos em que a propria Constituigcéo determina que o legislador regulamente por meio de lei um determinado direito fundamental especificandoo e estabelecendo ou nAo as restricdes que a lei poderaimpor temse o que denomina reserva legal Cumcpre obsevar que existe 0 que se pode chamar de limites dos limites segundo o qual é proibido proibir o exercicio do direito além do necessario Ademais o legislador autorizado a restringir os direitos fundamentais nao pode atingir o nucleo essencial desses direitos A limitacao a ser realizada pela lei nado pode restringir tais direitos a ponto de tornalos indécuos ou vazios Enfim o nucleo essencial dos direitos fundamentais nao pode ser violado em hipstese alguma Direitos fundamentais judicializacao da politica e politizagao do direito Fenémeno que provocou importantes mudangas na esfera dos direitos fundamentais foi o advento no inicio do século XX do Estado Social de Direito DIMOULIS Dimitri MARTINS Leonardo Teoria Geral dos Direitos Fundamentais Sao Paulo RT 2007 p 152 i 1611 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito também denominado Estado do BemEstar Welfare State e Estado Previdéncia que foi consequéncia do desprestigio da ideologia do Estado Liberal classico provocado pelas idéias que inspiraram a Revolucdo Russa de 1917 a reconstrucao da Alemanha apos a 1 Guerra Mundial e a Revolugaéo Mexicana 0 que culminou com a edicdo da Constituicéo do México de 1917 com a Constituicéo de Weimar de 1919 e com a Declaracgado dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado na Russia Revoluciondaria de 1918 A Constituicao Mexicana de 1917 foi a primeira a apresentar uma relacao de direitos sociais no que foi seguida pela Constituicéo de Weimar de 1919 Nesse particular aspecto podese afirmar que a Constituicao Brasileira de 1988 representa modelo avancado da evolucao cultural da espécie humana em matéria de direitos sociais E que sobretudo pela ameaca socialista representada pela Revolucéo Russa de 1917 os Estados de regime capitalista tiveram que se reestruturar passando a se preocuparem mais com a realizacao do bem estar social e isso os levou a procurar conjugar com os direitos individuais apregoados no ideario liberal o reconhecimento dos direitos sociais surgindo dai a concepcdo de um Estado intervencionista com o objetivo de garantir a todos os membros da comundade nao so iguais oportunidades na vida social como o direito a sate a educacao ao emprego e tantos outros direitos indispensaveis a uma existéncia digna A propésito explica BONAVIDES Quando o Estado coagido pela presséo das massas pelas reivindicacg6es que a impaciéncia do quarto estado faz ao poder politico confere no Estado constitucional ou fora deste os direitos do trabalho da previdéncia da educacao intervém na economia como distribuidor dita o saldrio manipula a moeda regula os precos combate o desemprego protege os enfermos dé ao trabalhador e ao burocrata a casa propria controla as profissées compra a producdo financia as exportacées concede crédito institui comiss6es de abastecimento prové necessidades individuais enfrenta crises econémicas coloca na sociedade todas as classe na mais estreita dependéncia de seu poderio econ6mico politico e social em suma estende sua influéncia a quase todos os dominios que dantes pertenciam em grande parte a area de iniciativa individual nesse instante o Estado pode com justica receber a denominacao de Estado social 8 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional Sao Paulo Malheiros 2004 p186 I 1612 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito Com o Estado Social de Direito surge entaéo o péspositivismo e com este 0 neoconstitucionalismo que veio a influenciar os legisladores constituintes na formulacao de novas constituicgdes com um retono aos ideais de realizacao da justica e dos valores individuais e sociais buscando preponderantemente garantir padrées minimos de vida digna para o individuo e a sociedade A constiuicaéo passa entao a ser interprertada como um sistema aberto de principios e de direitos fundamentais traduzidos frequentemente em esquemas genéricos no qual as idéias de justica e de realizacaéo desses direitos e principios constituem a sua essncia O ideario do Estado Social de Direito alcangou 0 seu mais elevado estagio com a utilizagdo da doutrina de Lord John Maynard Keynes notavel economista defensor da idéia de que a busca do pleno emprego deve ser feita sempre pelo governo mesmo a custa do endividamento publico entendendo que a falta de investimentos na economia por parte do setor privado deve o Estado suprir essa falta ainda que valendose da tomada de empréstimos ptblicos Entretanto a partir da década de 1970 acrise do petrdleo promoveu grande recuo nas acoes estatais de cunho social provocando o retorno dos governantes a ideologia do Estado Liberal que alcangou o seu ponto mais critico durante os governos de Ronald Reagan nos Estados Unidos da América e Margareth Tatcher na Inglaterra com a celebragaéo em 1989 do acordo conhecido como Consenso de Washington pelo qual os paises que o assinaram reconheciam a prevaléncia do controle dos gastos publicos em relacdo as finalidades sociais do Estado a despeito de qualquer imperativo axiol6gico Nesse cobtexto é qjue veio a lume a concepcao do Estado Neoliberal Consequentemente como a implementacado dos direitos sociais individuais e coletivos dependem necessariamente da atuacdo positiva do Estado entao revelandose esta deficiente ou insuficiente principalmente porque so é possivel o exercicio dos direitos fundamentais de primeira dimensao a partir da garantia de um minimo existencial exigido pelo principio da dignidade humana temse nao sé um sentimento geral de injustica como um desrespeito a Constituicgéo que de uma ou outra forma chega aos ouvidos dos Poderes Executivo Legilativo Judiciario Como se sabe no Brasil em virtude do principio constitucional da triparticdo dos poderes em resumo incumbe ao Legislativo produzir a lei ao Executivo promover a sua execucao e ao Judicidrio interpretala aplicandoa ao caso concreto que lhe for submetido Assim constitucionalmente um poder nao pode invadir a area de competéncia do outro Todavia nao é isso que vem ocorrendo haja vista os inimeros casos em que se tem registrado a interferéncia da atuacdo do CB 1613 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito Poder Judicario na esfera de competéncia dos Poderes Legislativo e Executivo bem como da invasao do Legislativo na area do Judiciario Frequentemente a atuacao do Judiciario decorre dentre outros motivos da nao implementacao de direitos fundamentais individuais ou coletivos em virtude da ineficiéncia da atuacao politica no tocante a elaboracao da lei necessaria para a solucado do caso sub judice das dificuldades da propria administragdo publica da malversacao dos recursos publicos e varias outras circunstancias inclusive o fato de que os valores e prioridades dos poliiticos sao valores e prioridades locais corporativos ou de grupos ou mesmo de interesses exclusivamente dos proprios politicos Em razao disso o poder judiciario valendose da textura aberta do texto constitucional em matéria de principios e direitos fundamentais vem assumindo posicao de relevo na area politica como garantidor e implementador de inimeras promessas ou normas programaticas relativas a esses principios e direitos fundamentais quando nao cumpridas pelos poderes legislativo e executivo De se observar que com base na ideologia do péspositivismo e do neo comstitucionaismo os magistrados em vez de aplicarem a lei geral editada passam a julgar por principios ignorando normas que a seu ver nao correspondam as diretivas principiologicas de nosso Estado de Direito usurpando assim a funcdo dos legisladores ao produzirem normas como ocorreu no julgamento sobre as unides homoafetivas sobre as doacées de pessoas juridicas aos partidos politicos sobre a fidelidade partidaria bem como sobre questées de biosseguranca pesquisas em matéria de célulastronco embriondarias suspensao de dispositivos a Lei de Imprensainvadindo nao apenas a area de atuacdo reservada constitucionalmente ao Poder Legislativo como area de competéncia do Executivo tal como ocorreu no caso da demarcacao das terras indigenas do caso Raposa Serra do Sol Mais recentemente 0 STF em deciséo proferia em ADI interposta pelo Conselho Federal da OAB promoveu alteracgdo na legislacado eleitoral vedando o financiamento de campanhas eleitorais por pessoas juridicas privadas A politizacao do judiciario a judicializacao da politica e o ativismo judicial Essa invasao do poder judicidrio na area de atuacao constitucionalmente STF ADIn 3150 STF ADI 4277 e Argiticéo de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 132 21 STF ACO 1167 CB 1614 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito reservada aos poderes legislativo e executivo ampliando assim o grau de discricionariedade do juiz ao promover escolhas politicas e nao estritamente juridicas a doutrina passou a denominar politizagao do direito distinguindo nesse contexto 0 que se passou a chamar de um lado judicializacao da politica e de outro ativismo judicial Embora parecidos esses institutos nao sao iguais A diferenca esta na origem da atuacgdo judicial além dos limites da interpretacdo porquanto na judicializacao o fenédmeno deriva da vontade do legislador constituinte enquanto no ativismo decorre da vontade do intérprete proativo que é 0 juiz Ocorre que no Brasil esse fendmeno caracterizado pelo exercicio das funcgdes tipicas de outros poderes decorreu em parte da propria CF88 que outorgou prerrogativas por meio das Sdmula Vinculantes e do Mandado de Injuncao e de outra parte da textura aberta caracterizadora da linguagem dos referidos principios e direitos fundamentais Essa participagao do Poder Judiciario de maneira mais ampla e intensa na concretizacdo dos valores e finalidades constitucionais atuando com maior interferéncia no 4mbito das atribuigdes dos outros dois poderes os doutrinadores denominaram ativismo judicial Segundo Baracho as origens do ativismo judicial encontrase na jurisprudéncia da Suprema Corte norteamericana ao se manifestar inicialmente de maneira conservadora e proativa em caso que setores reacionarios encontraram amparo para a segregacao racial e para a invalidacao das leis sociais em geral Entretanto a partir de 1950 a situacdo se inverteu com a producéo de uma jurisprudéncia progressista em matéria de direitos fundamentais especialmente nas quest6es envolvendo os negros O significado da expressdo ativismo judicial tem sentido ambiguo nao encontra consenso no ambito doutrinario podendo assim ter significados diversos No Brasil apresentase de variadas formas tanto na aplicacao direta da Constituicéo a hipdteses por ela néo contempladas expressamente e a revelia da manifestacao do legislador ordinario como na declaracao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados o poder Legislativo bem como na imposicdo de posturas comissivas ou omissivas ao Poder Publico O ativismo judicial é fendmeno que deriva da vontade do intérprete BARACHO JUNIOR José Alfredo de Oliveira A interpretagdo dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal SAMPAIO José Adércio Jurisprudéncia constitucional e direitos fundamentais 1 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 pags 315345 i 1615 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito proativo tendo por protagonista do fendmeno o juiz e em regra regulase pelo julgamento conforme a Constituiao Assim pode ele ser definido como a atuacgéo do poder judicidrio caracterizada por extrapolar sua competéncia constitucional mediante invasao das areas de atuacao reservadas ao poderes Legislativo e Executivo objetivando implementar e garantir aos cidadaos direitos constitucionais fundamentais que estejam sendo desrespeitados dada a auséncia insuficiéncia ou inadequacgaéo da devida legislacao infraconstitucional ou em virtude de falta do devido atendimento pela administracdo publica em razao das mais diversas ordens de justificativas E entendido pois como uma atuacao do juiz com o objetivo de proteger valores que sao importantes para a sociedade entre eles especialmente aqueles que dizem respeito a dignidade da pessoa humana mas que por deficiéncia ou ineficiéncia legislativa ou ma aplicacdo de instrumentos politicos que possam abalar tais direitos e principios fundamentais acabam tendo sua garantia e efetivacado assumidas pelos magistrados ao serem reclamadas como objeto de solucao judicial Elival da Silva Ramos sem deixar de advertir quanto aos limites dessa atuacdo ensina que ao se fazer mencdao ao ativismo judicial o que se esta a referir é a ultrapassagem das linhas demarcatorias da funcdo jurisdicional em detrimento principalmente da funcao legislativa mas também da funcao administrativa e até mesmo da funcao de governo Nao se trata do exercicio desabrido da legislacao que alias em circunstancias bem delimitadas pode vir a ser deferido pela propria Constituicao ao 6rgaos superiores do aparelho judicidrio e sim da descaracterizacao da fungao tipica do Poder Judiciario com incursdo insidiosa sobre o niicleo essencial de funcées constitucionalmente atribuidas a outros poderes Quanto 4a judicializacao da politica tratase de fendmeno que deriva da vontade do legislador constituinte o legislador é o protagonista A propria CF88 é quem a promove haja vista ter outorgado ao Poder Judicidrio prerrogativas historicamente nunca anteriormente concedidas especialmente por meio das sumulas vinculantes e do mandado de injuncao Nos ordenamentos filiados ao common law é muito mais dificil do que nos sistemas da civil law a caracterizagdo do que seria uma atuacao ativista da magistratura porque existe na area do common law uma proximidade bem maior 3 RAMOS Elival da SilvaAtivismo JudicialParametros DogmaticosSaraivaSP 2010 pags116117 i 1616 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito entre a atuacao do juiz ea do legislador no que tange a producao de normas juridicas uma vez que 0 direito legislado é visto como fonte excepcional do direito Por isso nos sistema do common law se adota uma conceituacéo ampla de ativismo judicial que abarca desde o uso da interpretacao teleolégica de sntido evolutivo ou a integracao de lacunas até as situagdes em que os limites impostos pelo legislador sao claramente ultrapassados configurandose pois desvio de fungao do orgao jurisdicional sem que haja nesse ativismo sentido negativo por proporcionar a adaptacao do direito diante de novas exigéncias sociais e de novas pautas axioldgicas A atuacgdo harménica dos poderes do Estado em face do principio da separacao dos poderes exige prudente exercicio das competéncias que lhes foram atribuidas motivo suficiente para que cada poder observe limitesnessa atuacao No Brasil a usurpacao de funcdes de um poder pelo outro constitui ofensa ao principio constitucional da triparticdo das fungées do Estado art 2 CF88 Para Dworkin 0 ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo juridico e a inexisténcia de uma regra para 0 caso concreto nao autoriza nem justifica a sua criacao pelo juiz que se o fizer estara legislando ex post factum Essa verdade é inquestionavel ressalvada a excecado para o caso do mandado de injungao no direito brasileiro ou equivalente em outro ordenamento juridico externo Segundo John Hart Ely quem nao foi eleito democraticamente nao esta legitimado para governar ou legislar pois decis6es morais sdo decisdes do povo e nao do Poder Judiciario Segundo Edinilson Donisete Machado a funcdo originaria das decisdes judiciais é o controle das opcées politicas e nao as escolhas politicas e os direitos sociais que implementam politicas publicas néo podem ser concretizados pela via judicial sob pena de romper com o principio da igualdade atribuindo a um individuo direitos sociais que os demais nado gozarado ofensa ao principio da universalidade A transferéncia das decisdes sobre politicas publicas a funcao jurisdicional além de romper com o principio da separagdo dos poderes deixa de tornar efetivo o principio da igualdade Afirmando que 0 ativismo judicial somente podera ser admitido para garantia das minorias e para desobstrucao dos canais democraticos conclui que deslocar a esfera da decisao politica dos legitimamente responsaveis democraticamente para depositala nas maos da fungao jurisdicional 24 DWORKIN Ronald Levando os Direitos a sério Traducgdo Nelson Boeira SAo Paulo Martins Fontes 2002 pag349 ELY John Hart Democracia and distrus a theory of judicial review 2ed Gambridge Harvard University Press 1999 pags 45 132133 e 214 CB 1617 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito nao promovera a efetividade mas trara falsa expectativa e destruicgaéo da utopia que seria 0 governo dos juizes Em sintese parecenos que o ativismo judicial embora deva ter limites nao condenavel quando exercitado para garantia das minorias e para desobstrucgao dos canais democraticos porém ha que se assegurar a manutengdo do principio constitucional da separacao dos poderes com equilibrio sem ofensa ao principio do acesso a justica a todos que a procurem em busca da implementacao dos direitos sociais individuais e coletivos previstos principalmente nas normas programaticas constitucionais principalmente porque s6 é possivel o exercicio dos direitos fundamentais de primeira dimensao a partir da garantia de um minimo existencial que é exigido pelo principio da dignidade humana REFERENCIAS BARACHO JUNIOR José Alfredo de Oliveira A interpretacéo dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal SAMPAIO José Adércio coordJurisprudéncia constitucional e direitos fundamentais 1 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 BASTOS Celso Ribeiro Hermenéutic e Interpretacao constitucional Sao Paulo Celso Bastos Editores 2002 BOBBIO Norberto A Era dos Direitos Rio de Janeiro Campus 1992 BONAVIDES Paulo Curso de Cireito Constitucional Sao Paulo Malheiros 2003 BRANCO Paulo Gustavo Gonet et al Curso de Direito Constitucional Sao Paulo Saraiva 2007 CANOTILHO José Joaquim Gomes CUNHA JR Dirley da Curso de Direito Constitucional Salvador JusPodivm 2010 DALARI Dalomo de Abreu O Poder dos Juizes Sado Paulo Saraiva 1996 26 MACHADO Edinilson Donisete Ativismo judicial limites institucionais democraticos e constitucionais 1 ed Sao Paulo Letras Juridicas 2011 pags 156157 i 1618 1 Simpdsio sobre Constitucionalismo Democracia e Estado de Direito DIMOULIS Dimitri MARTINS Leonardo Teoria Geral dos Direitos Fundamentais Sao Paulo RT 2007 DWORKIN Ronald Levando os direitos a sério Traducdo Nelson Boeira Sao Paulo Martins Fontes 2002 ELYJohn Hart Democracia and distrus a theory of judicial review 2ed Gambridge Harvard University Press 1999 IGNACIO JUNIOR José Antonio Gomes PAGANELLI Celso Jeffeson Messias SIMOES Alexandre Gazetta Ativismo judicial Paradigmas atuais ed Letras JuridicasSado Paulo 2011 KELSEN Hans Jurisdicéo ConstitucionalSdo PaLo Martins Fontes 2002 MACHADO Edinilson Donisete Ativismo judicial limites institucionais democraticos e constitucionais 1 ed Séo Paulo Letras Juridicas 2011 RAMOS Elival da Silva Ativismo Judicial Paramtos Dogmaticos Sao Paulo Saraiva 2010 REALE Miguel Lic6es preliminares de direito 4 ed Saraiva Sao Paulo 1977 SARLET Ingo Wolfgang Dignidade Humana e Direitos Fundamentais Porto Alegre Livraria do Advogado SILVA José Afondo da Curso de direito constitucional positivo Sao Paulo Editora Revista dos Tribunais 1989 ZAVASCKI Teori Albino Processo Coletivo SAo Paulo RT 2007 i 1619