Caso Ellwanger

Supremo Tribunal Federal COORD. DE ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIA D.J. 19.03.2004 EMENTÁRIO N° 2144-3 524 687 HABEAS CORPUS 82.424-2 RIO GRANDE DO SUL RELATOR ORiGiNÁRIO : MIN. MOREIRA ALVES RELATOR PARA O ACÓRDÃ0 : MINISTRO PRESIDENTE PACIENTE : SIEGFREID ELLWANGER IMPETRANTES : WERNER CANTÁLICO JOÃO BECKER E OUTRA COATOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comercializar livros “fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias” contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. O mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desde pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: Inconciliabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob cuja se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigma que por si só evidenciam crime de racismo. Conceito atentatório dos princípios nos quais se ergue e se organiza a sociedade humana, baseada na respectabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e impressões de valores íntimos que implicitam repulsiva agressão estatal por se revestirem de densa intolerabilidade. STF 162.002 HC 82.424 / RS Supremo Tribunal Federal de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, ´negrofobia´, ´islamofobia´ e o anti-semitismo. 7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional a sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regem sua formação e aplicação, a fim de obter-se a real destilação do alcance que encerra. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito rechaçam o racismo como razão de ordemamento regulador penal e sujeitam à censura e permanente vigilância penal manifestações ou delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califória nos Estados Unidos consagram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizam a prática de racismo. 10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroláveis como o holocausto, circunstâncias na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à intocação e disciiren com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explicita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto ódio, baseada na equivocidade de que os judeus não são só uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência HC 82.424 / RS Supremo Tribunal Federal 526 689 ST sum Supremo Tribunal Federal expressao não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2°, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que o direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídico-social. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, ape|o do passado à disposição dos 'vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento”. No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que premiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torça inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta, grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a ciência jurídica estatal não mais admiten. Ordem denegada. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os lvfinistros ce Ministres do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e indeferir o habeas-corpus. Brasília, 17 de setembro de 2003. MÁURÍC10 CORRÊ - PRESIDENTE E RELATOR PARA O ACÓRDÃO Supremo Tribunal Federal 12/12/2002 HABEAS CORPUS 82.424-2 RIO GRANDE DO SUL RELATOR: MIN. MOREIRA ALVES PACIENTE: SIEGFRIED ELLWANGER IMPETRANTES: WERNER CANTALÍCIO JOÃO BECKER E OUTRA COATOR: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES - (Relator): É este o teor da ementa do acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, por maioria de votos, indeferiu "habeas corpus" impetrado em favor do ora paciente: "CRIMINAL. HABEAS CORPUS. PRÁTICA DE RACISMO. EDIÇÃO E VENDA DE LIVROS FAZENDO APOLOGIA DE IDEIAS PRECONCEITUOSAS E DISCRIMINATÓRIAS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA IMPRESCRITIBILIDADE DO DELITO. CONSIDERAÇÕES ACERCA DE SE TRATAR DE PRÁTICA DE RACISMO, OU NÃO. ARGUMENTO DE QUE OS JUDEUS NÃO SERIAM RAÇA. SENTIDO DO TERMO E DAS AFIRMAÇÕES FEITAS NO ACÓRDÃO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. LEGALIDADE DA CONDENAÇÃO POR CRIME CONTRA A COMUNIDADE JUDAICA. RACISMO QUE NÃO PODE SER ABSTRATO. PRÁTICA, INCITAÇÃO E INDUZIMENTO QUE NÃO DEVEM SER PRESCINDIDOS PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE RACISMO. CRIME FORMAL. IMPRESCRITIBILIDADE QUE NÃO PODE SER AFASTADA. ORDEM DENEGADA. I. O habeas corpus é meio impróprio para o reexame dos termos da condenação do paciente, através da análise do delito - se o mesmo configuraria prática de racismo ou caracterizaria outro tipo de prática discriminatória, com base em argumentos levantados a respeito do judeus - se os mesmos seriam raça, ou não, e se tudo visando a alterar a pecha de imprescritibilidade ressaltada pelo acórdão condenatório, o que seria necessária controvertida e imprópria análise dos significados do vocábulo, além de amplas considerações acerca da eventual intenção do legislador e inconsciente avaliação do que o Julgador da instância ordinária Supremo Tribunal Federal HC 82.424 / RS efetivamente "quis dizer" nesta ou naquela afirmação feita no decisum. II. Não há ilegalidade na decisão que ressalta a condenação do paciente por delito contra a comunidade judaica, não se podendo abstrair o racismo de tal comportamento, pois não há que se fazer diferenciação entre as figuras da prática, da incitação ou do induzimento, para fins de configuração do racismo, eis que todo aquele que pratica uma destas condutas discriminatórias ou preconceituosas, é autor do delito de racismo, inserindo-se, em princípio, no âmbito da tipicidade direta. III. Tais condutas caracterizam crime formal, de mera conduta, não se exigindo a realização do resultado material para a sua configuração. IV. Inexistindo ilegalidade na individualização da conduta imputada ao paciente, não há porque ser afastada a imprescritibilidade do crime pelo qual foi condenado. V. Ordem denegada." (fls. 123) Contra essa decisão os Drs. Werner Cantalício João Becker e Rejana Maria Davi Becker impetram "habeas corpus" substitutivo de recurso ordinário em que sustentam que, embora condenado o ora paciente pelo crime tipificado no artigo 20, da Lei 7.716/89, com a redação dada pela Lei 8.081/90, foi ele condenado pelo delito de discriminação contra os judeus, delito esse que não tem conotação racial para se lhe atribuir a imprescritibilidade que, pelo artigo 5º, XLIII, da Constituição ficou restrito ao crime de racismo. E, depois de sustentarem, com apoio em autores de origem judaica, que os judeus não são uma raça, requerem que "seja liminarmente suspensa a averbação de imprescritibilidade constante do acórdão, para que, até o julgamento do presente pedido, seja suspensa a execução da Supremo Tribunal Federal HC 82.424 / RS sentença", sendo afinal concedida a ordem para "desconstituir a averbação de imprescritibilidade para o crime a que o paciente foi condenado", reconhecendo-se a ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, uma vez que o ora paciente foi condenado à pena de dois anos de reclusão com "sursis" em julgamento ocorrido em 31 de outubro de 1996, quatro anos, onze meses e dezessete dias após o recebimento da denúncia. Solicitadas informações, após o indeferimento da medida liminar requerida, foram elas prestadas com o encaminhamento do acórdão atacado pelo presente "writ". A fls. 151/155, assim se manifesta a Procuradoria-Geral da República, em parecer do Dr. Cláudio Lemos Fonteles: "1. O advogado Werner Becker e a estudante Rejana Becker ajuízam pedido de habeas-corpus em favor de Siegfried Ellwanger. 2. A tese da impetração que tem como ato a significar ilícito constrangimento a decisão majoritária da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça - fls. 123/148 - sintetiza-se no que expressamente veicula a fls. 9, verbis: "A norma constitucional restringiu a imprescritibilidade aos crimes decorrentes da prática de racismo e não aos decorrentes das outras práticas discriminatórias tipificadas no art. 20 da Lei 7176/89, com a redação dada pela Lei 8.081/90. Se o constituinte quisesse alargar a imprescritibilidade a todas as práticas discriminatórias, não teria o texto constitucional se referido apenas ao racismo, mas teria dito que são imprescritíveis os crimes decorrentes de qualquer prática Supremo Tribunal Federal HC 82.424 / RS discriminatória. Repete-se: Não se está afirmando que as práticas discriminatórias não são crimes. Apenas se está dizendo que a imprescritibilidade alcança somente as práticas discriminatórias decorrentes do racismo." (vide: fls. 09) 3. Assim marcada a controvérsia, o habeas-corpus é ação propícia a sediar sobre ela, a discussão jurídica. 4. Tem-se a realidade assente - publicações a incitar discriminação contra o povo judeu - se se quer concluir que isto não constitui discriminação racial, sujeitando-se à reprovação criminal, fixada em sanção, aos lapsos prescricionais, pois "... apenas a prática do racismo está abrigada no art. 5º, XLII da Constituição Federal como imprescritível" (fls. 04) 6. Afirmada a compatibilidade do habeas-corpus ao que se discute, no mérito é de ser indeferido. 7. Está no inciso XLII, do artigo 5º, verbis: XLII - "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos termos da lei." (grifado) 8. Faz-se necessária esta indagação: definiu o legislador constituinte o que é a prática do racismo? 9. Disse que a prática do racismo é: - crime; - crime inafiançável; e - crime imprescritível 11. Aqui se encerra a compreensão do texto constitucional. 12. Transferiu-se - textual ("nos termos da lei") - à legislação ordinária a definição da prática do racismo, como crime. 13. Antes, a Lei 7716/90 restringia-se a definir como prática do racismo condutas de discriminação pertinentes à raça e à cor. 14. Depois, com o advento da Lei 8081/90, a prática do racismo contempla a discriminação alusiva não só à raça e à cor, como também à religião, etnia ou procedência nacional, valendo-se dos meios de comunicação social, ou por publicação de qualquer natureza. Supremo Tribunal Federal HC 82.424 / RS 15. Hoje, pela Lei 9459/97, o meio - "valendo-se dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza" - passou a constituir-se em forma qualificada, com aparência autônoma mais grave, do crime de prática do racismo, sob a modalidade de discriminação, visto que se constituiu no § 2º, do artigo 2º. 16. De toda a sorte, no praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional (artigo 20), "por meio de comunicação social ou publicação de qualquer natureza" (§ 2º do artigo 20, na leitura atual), a Lei 7716/89, como em outras condutas que tipificou, em todas definiu "os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor", como mesmo está em sua ementa. São, pois, todos eles imprescritíveis. 17. Como se vê, interpreta-se o texto constitucional, sem extravasamentos. 18. Interpreta-se - pelo que propriamente significa: transferir à legislação ordinária a definição da prática do racismo, e esta o fez por instituir várias figuras penais, a tanto típicas, presentes na Lei 7716, e modificações ulteriores. 19. Pelo indeferimento do pedido. É o relatório. Supremo Tribunal Federal HC 82.424 / RS V O T O O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES - (Relator): 1. O ora paciente, que fora absolvido no primeiro grau de jurisdição, veio a ser condenado a dois anos de reclusão, com "sursis" pelo prazo de quatro anos, como incurso no "caput" do artigo 20 da Lei 7.716/89, na redação dada pela Lei 8.081/90, por ter, na qualidade de escritor e sócio da empresa "Revisão Editora Ltda.", editado, distribuído e vendido ao público obras anti-semitas de sua autoria ("Holocausto Judeu ou Alemão? - Nos bastidores da Mentira do Século") e da autoria de autores nacionais e estrangeiros ("O Judeu Internacional" de Henry Ford; "A História Secreta do Brasil", "Brasil Colônia de Banqueiros" e "Os Protocolos dos Sábios de Sião", os três de autoria de Gustavo Barroso; "Hitler - Culpado ou Inocente?" de Sérgio Oliveira; e "Os conquistadores do Mundo - os verdadeiros criminosos de guerra" de Louis Marschalko"), que, segundo a denúncia, "abordam e sustentam mensagens anti-semitas, racistas e discriminatórias", procurando com isso "incitar e induzir a discriminação racial, semeando em seus leitores sentimentos de ódio, desprezo e preconceito contra o povo de origem judaica". Reza o referido artigo 20, "caput", da Lei 7.716/89, na redação dada pela Lei 8.081/90: Supremo Tribunal Federal HC 82.424 / RS "Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, religião, etnia ou procedência nacional. Pena de reclusão de dois a cinco anos". Na presente impetração, sustenta o impetrante: "Todas estas práticas, a partir da Lei 8.081, passaram a receber a reprimenda penal. Entretanto, apenas a prática do racismo está abrigada no art. 5º, XLII da Constituição Federal como imprescritível. Este é o texto da norma: - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. Não se está discutindo, aqui, o mérito da condenação. Apenas, neste pedido, está se afirmando que o paciente não foi condenado por crime de racismo. A condenação nos lindes do art. 20, parágrafo 1º, da Lei 7.716/89, com a redação dada pela Lei 8.081/90, não significa necessariamente que a condenação seja pela prática de racismo. A própria parte dispositiva do acórdão não fala em condenação por racismo. Diz a parte dispositiva, sem se referir a crime de racismo ou à imprescritibilidade: 'Rejeitadas as preliminares, deram provimento ao apelo da assistência da acusação para condenar o apelado Siegfried Ellwanger, com amparo no art. 20 da Lei nº 7.716/89, com a nova redação da Lei nº 8.081/90, a cumprir a pena de 2 anos de reclusão com sursis.' Há de se observar que a redação originária da Lei 7.716/89 somente tipificava os crimes resultantes de preconceito de raça e cor. Somente a inserção posterior do art. 20, através da Lei 8.081/90, estendeu a tipificação à etnia, religião ou procedência nacional. Este novo tipo silenciou sobre a imprescritibilidade que por força de disposição STF 108.002 7