Cuidados Paliativos e Direitos do Paciente Terminal

HENRIQUE MORAES PRATA Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo USP 2012 Mestre em Direito Civil Comparado pela Universidade de Bonn Alemanha 2005 Graduado em Direito 2000 e Filosofia 2011 pela USP e licenciado em Filosofia 2014 também pela USP Cuidados Paliativos e Direitos do Paciente Terminal Cuidados paliativos e direitos do paciente terminal Henrique Moraes Prata Manole HENRIQUE MORAES PRATA Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo USP 2012 Mestre em Direito Civil Comparado pela Universidade de Bonn Alemanha 2005 Graduado em Direito 2000 e Filosofia 2011 pela USP e licenciado em Filosofia 2014 também pela USP Cuidados Paliativos e Direitos do Paciente Terminal Copyright 2017 Editora Manole Ltda por meio de contrato com o autor EDITORGESTOR Walter Luiz Coutinho EDITORA RESPONSÁVEL Sônia Midori Fujiyoshi PRODUÇÃO EDITORIAL Luiza Bonfim EDITORA DE ARTE Deborah Sayuri Takaishi CAPA Rubens Lima PROJETO GRÁFICO Departamento Editorial da Editora Manole Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP Câmara Brasileira do Livro SP Brasil Prata Henrique Moraes Cuidados paliativos e direitos do paciente terminal Henrique Moraes Prata Barueri SP Manole 2017 Bibliografia ISBN 9788520446683 1 Cuidados paliativos 2 Cuidados terminais 3 Doentes em fase terminal Cuidados 4 Personalidade Direito I Título 1608086 CDU34719 Índice para catálogo sistemático 1 Pacientes terminais Direito da personalidade Direito civil 34719 Todos os direitos reservados Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida por qualquer processo sem a permissão expressa dos editores É proibida a reprodução por xerox Durante o processo de edição desta obra foram tomados todos os cuidados para assegurar a publicação de informações precisas e de práticas geralmente aceitas Caso algum leitor sintase prejudicado favor entrar em contato com a editora O autor e os editores isentemse de responsabilidade por quaisquer erros ou omissões nesta obra É responsabilidade do profissional com base em sua experiência e conhecimento determinar a aplicabilidade das informações em cada situação A Editora Manole é filiada à ABDR Associação Brasileira de Direitos Reprodutivos Edição 2017 Editora Manole Ltda Av Ceci 672 Tamboré 06460120 Barueri SP Brasil Fone 11 41966000 Fax 11 41966021 wwwmanolecombr juridicomanolecombr Impresso no Brasil Printed in Brazil Aos meus avós médicos Sumário Prefácio IX Introdução XI PARTE 1 OUTRA MENTE Capítulo 1 Pessoa e personalidade 2 Seção I Perspectiva jusfilosófica do conceito de pessoa 2 Seção II Ética aplicada e conceitos de pessoa 13 Capítulo 2 Direitos da personalidade 47 Seção I Definições 51 Seção II Pessoa como sujeito de direito 54 Seção III Personalidade e capacidade 59 Seção IV Proteção dos incapazes 65 Seção V Características dos direitos da personalidade 67 Seção VI Consolidação do direito geral da personalidade 68 PARTE 2 ROSTO Capítulo 3 Paciente terminal e futilidade terapêutica 92 Capítulo 4 Cuidados em saúde para pacientes terminais 102 Seção I Ambulatorial 103 Prefácio O autor é pioneiro no tratamento do tema à luz do Direito Civil com ênfase nos direitos da personalidade da Bioética e do Biodireito que lhe interessou bem antes das normas brasileiras do Conselho Federal de Medicina pois já estava no centro das preocupações de vários países A obra é caracterizada por rica profunda e atualizada pesquisa um convite para reflexão angustiante com a iluminação do pensamento do autor INTRODUÇÃO CUIDADOS PALIATIVOS E DIREITOS DO PACIENTE TERMINAL INTRODUÇÃO Nesse cenário comungamos das inquietações de Macedo acerca do prolongamento rotineiro e indefinido da vida humana em hospitais Perdoemnos a sinceridade mas os nossos receios não estão alicerçados numa morte a pedido ou por compaixão mas numa morte aiding com dor e sofrimento por não haver uma consciência de não iniciar ou interromper as intervenções invasivas com intuito curativo e substituílas por atos de cuidar Infelizmente no Brasil discussões jurídicas sobre terminalidade da vida concentramse no binômio eutanásiasuicídio assistido impregnando a agenda sobre cuidados em fim de vida endoflife care Outro aspecto do maniqueísmo envolvendo o tema enfermidadeemorte é sua subtração do debate público em comparação a outros países já que por si só vem apresentado como uma ameaça à vida Difícil é o assunto e muitos os dilemas a serem enfrentados De todo modo parecenos central e urgente o reencadramento e a ampliação do debate pela comunidade jurídica a partir da ideia de ser humano como expõe Marta Mendonça ao tratar da reflexão bioética A conceituação de paciente terminal não é algo simples de ser estabelecido embora frequentemente nos deparamos com avaliações consensuais de diferentes profissionais Talvez a dificuldade maior esteja em objetivar este momento não em reconhecêlo A terminalidade parece ser o eixo central do conceito em torno do qual se situam as consequências É quando se esgotam as possibilidades de resgate das condições de saúde do paciente e a possibilidade de morte próxima parece inevitável e previsível O paciente se torna irrecuperável e caminha para a morte sem que se consiga reverter este caminhar Geralmente a definição de estado terminal implica segundo o entendimento norteamericano que a pessoa terá menos de seis meses de vida Embora privilegiados na Constituição de 1988 os direitos da personalidade receberam tratamento pormenorizado em sede legislativa sobreduto após o Código Civil de 2002 que em seus arts 11 a 21 elencou a matéria tornando necessária uma análise sistemática do tema Da mesma forma as salvaguardas desses direitos encontramse presentes não apenas em direito civil mas também em direito constitucional e direito penal Esta obra está dividida em três partes Na primeira parte adentraremos o tema de direitos da personalidade enquanto um direito geral da personalidade tratando anteriormente de questões relativas à pessoa e à personalidade por serem centrais ao entendimento das discussões que serão postas Desafios ao Direito sobretudo aos direitos da personalidade de pacientes terminais As principais questões a serem analisadas em nosso livro dizem respeito às implicações da medicalização da vida e da morte e às consequências da obstrução terapêutica no tratamento de pacientes terminais assim como às lesões que ambas podem ocasionar aos direitos da personalidade base em sólidos pressupostos jurídicos conforme preconizado pelo Professor Bigotte Chorão Assevera Chorão A ordem jurídica háde assentar em sólidos pressupostos antropológicos apoiados nos dados da ciência relativos aos aspectos fenomenológicos do ser humano desde o começo da vida e nas conclusões da reflexão filosófica e teológica concernentes à natureza e valor da pessoa A partir do realismo personalista metafisicamente fundado será inevitável a rejeição de critérios meramente funcionalistas empiristas e decisionistas de determinação da identidade pessoal bem como das concepções formalistas e positivistas de atribuição da personalidade jurídica singular À luz do mesmo realismo adquirirá renovado alcance ontoaxiológico a clássica summa divisio jurídica de pessoas e coisas num momento crescente de ameaças de coisificação biotecnológica do sujeito humano homologadas ou toleradas pela lei Perante este processo de aviltamento e desontologização do ser humano reduzido a material biológico e diante da sua arbitrariedade despersonalização jurídica advertem com razão os mais esclarecidos que a pessoa está em perigo La personne en danger é o título significativo de um livro recente sobre questões biojurídicas exatamente por atividades e descobertas multidisciplinares que resultam diversas vezes em abordagens teóricas diferenciadas Conquanto não se pretenda desenvolver uma análise em Direito Comparado strictu sensu o estado da arte das discussões envolvendo cuidados em fim de vida em outros países merecerá em certos pontos um estudo detido e aprofundado de alguns de seus institutos jurídicos a fim de que estes sejam contextualizados e compreendidos em seus exatos termos Essa perspectiva internacional refletese também em nossas citações e na nossa bibliografia Ao final de nossa obra proporemos a adoção de diretrizes antecipadas de vontade em sede de lege ferenda como política de saúde pública PARTE 1 OUTRAMENTE Para o título desta primeira parte apropriamonos do neologismo criado por Pergentino Stefano Pivatto ao traduzir o termo autrement da obra Autrement quêtre ou audelà de lessence de Emmanuel Lévinas como outramente1 por entendermos assim como ele que o termo outramente preserva o que é específico e nuclear na expressão do filósofo lituano cujo pensamento iluminará esta obra Nesta parte os conceitos de pessoa e personalidade serão apreendidos em uma perspectiva históricofilosófica até sua concretização pela ética prática da qual elaboraremos o conceito fenomenológico de pessoa como heterorrelação à luz de Emmanuel Lévinas 1 RICOEUR Paul Outramente Leitura do livro Autrement quêtre ou audelà de lessence de Emmanuel Lévinas 2ed Petrópolis Vozes 2008 1 PESSOA E PERSONALIDADE SEÇÃO I PERSPECTIVA JUSFILOSÓFICA DO CONCEITO DE PESSOA Phisophers do not use person as a mere innocuous singular for people person in the bands of philosopher trails clouds of philosophy2 O conceito de pessoa3 fundamenta e determina esta obra razão pela qual merece destaque no início desta primeira parte e perpassa todos os capítulos até as considerações finais 2 Filósofos não usam pessoa como mero singular ínócuo de pessoas pessoa nas mãos do filósofo arrasta nuvens de filosofia THOMSON Judith Jarvis People and their Bodies In DANCY Jonathan Reading Parfit Oxford Basil Blackwell 1997 p 202 BAKER Lynne Rudder Persons and bodies a constitutional view Cambridge Studies in Philosophy CambridgeNew YorkMelbourneMadrid Cambridge University Press 2000 p 11 3 Assim como Capelo de Sousa reforçamos a análise das questões postas a partir da ideia de pessoa V CAPELO DE SOUSA Rabindranath Valentino Aleixo O direito geral de personalidade Coimbra Coimbra 2011 p 14 Segundo Forschner De officiis I 107121 de Cícero é o texto filosófico mais antigo no qual a palavra pessoa desempenha um papel central Interessante notar não apenas a concepção semântica do termo mas também seu sentido de personalidade4 Nas palavras de Cícero 107 Compreendamos ainda que a natureza nos atribuiu duas personagens Uma delas nos é comum a todos pois todos somos partícipes da razão e da superioridade em relação aos animais da qual provém o honesto e o decoroso e que nos leva a estudar o método de conhecer o dever A outra é atribuída pessoalmente a cada um de nós Assim como nos corpos há notícias diferenças alguns se destacam pela velocidade na corrida outros pelo vigor na luta havendo mesmo em certas fisionomias laivos de dignidade e em outras encanto assim as almas se caracterizam por distinções ainda mais acentuadas5 Sobre o termo persona apresentamos algumas definições O termo latino persona tem entre outros significados o mesmo que o vocábulo grego πρόσωπον do qual se considera às vezes que o primeiro deriva isto é o significado de máscara Tratase da máscara que cobria o rosto de um ator ao desempenhar seu papel no teatro sobretudo na tragédia Persona é o personagem e por isso os personagens da obra teatral são dramatis personae Às vezes se faz derivar persona do verbo persono infinitivo personare soar através de algo de um orifício ou concavidade fazer ressoar a voz como a fazia ressoar o ator através da máscara O ator mascarado é assim alguém personado personatus Os sentidos originais de πρόσωπον e persona parecem estar de algum modo relacionados com a significação que se deu mais tarde ao conceito de pessoa Temse discutido se os gregos tiveram ou não uma ideia da pessoa enquanto personalidade humana A posição que se adota a respeito costuma ser negativa mas embora seja certo que os gregos especialmente os gregos clássicos não elaboraram a noção de pessoa no mesmo sentido que os autores cristãos podese presumir que alguns tiveram uma espécie de intuição do fato do homem como personalidade que transcende seu ser parte do cosmos ou membro da cidadeEstado Tal poderia ser por exemplo o caso de Sócrates Dir Civ Todo ser a quem se possa atribuir direitos e obrigações CC art 1º OBS No idioma latino persona é inicialmente a máscara do ator etimologicamente derivarseia tal palavra segundo Aulo Gelio de personare que significa retumbar Com o tempo de máscara de ator o vocábulo passou a designar o próprio ator ou o indivíduo que representava um determinado papel No século VI passou a palavra pessoa a ganhar um significado novo com a conhecida definição de Boécio persona est substantia individua rationalis natura Direito Civil 1 Sujeito de direito e obrigações 2 Personagem Na Era Tecnológica em que vivemos denominada por Norberto Bobbio como a Quarta Era dos Direitos a efemeridade e o obsolescência das inovações agravam os riscos de despersonalização do ser humano sobretudo no campo da medicina como lembra Maria Garcia subvertendo a ordem da ciência servir à pessoa Exemplos dessa inversão são os tratamentos médicos invasivos ou experimentais que antes de oferecerem chances reais de cura ou melhora transformam o corpo em um tubo de ensaio a serviço de testes laboratoriais verdadeiro repositório de dados que servirão a muitos fins frequentemente econômicos exceto à qualidade de vida daquela pessoa Em fevereiro de 2012 em conversas acadêmicas em The Hastings Center ao discutirmos sobre os números impressionantes de pessoas que realizavam quimioterapia nas duas últimas semanas de vida um pesquisador nos reportou o diálogo ocorrido nos Estados Unidos entre um médico e seu paciente Indagado sobre até quando insistiria na série quimioterápica respondeu o médico enquanto você for capaz de entrar nesta sala Como assevera Barreto as biotecnologias ao mesmo tempo em que abrem perspectivas de melhoria da vida humana também podem trazer efeitos nefastos para a vida humana Neste contexto questionamonos sobre o conceito de pessoa e de dignidade humana que guiam ações de profissionais como este Diante de cenários assim para que possamos chegar ao conceito de pessoa que nos permitirá o desenvolvimento filosófico e jurídico de nosso raciocínio tornase necessária uma aproximação histórica de vertentes filosóficas a fim de se precisarem as bases epistemológicas nas quais se alicerça este livro Para a identidade temporal da pessoa e portanto garantia de seus direitos ao longo da vida destacamos três perspectivas assim resumidas por Sturm Não pretendemos com essa afirmação distrair a visão do jurista a campos distantes como teme Cifuentes alegando ser necessária a cisão metodológica do saber científico típico do direito Isso ficará claro ao longo da presente obra Neste sentido destacase a clareza de Sturm No aspecto ético e jurídico não se trata de tudo ou nada na atribuição do status de pessoa Também os seres humanos que não dispõem de suas importantes características e capacidades como pessoas de forma nenhuma pertencem a grande classe das não pessoas Antes permanecem no estreito ambiente da cultura de reconhecimento que se constrói em torno do sujeito ativo moral e epistêmico A extensão da cultura ética do reconhecimento parte das atitudes vivenciadas e modos das formas de vida culturais e é maior que o âmbito das pessoas que interagem Corroborando este constructo bem ensina Bigotte Chorão em texto no qual reafirma a pessoa juridicamente considerada realidade primordial e básica do direito o seu verdadeiro pressuposto e fim último e expõe a teoria realista da pessoa A concepção realista assenta em três pilares fundamentais a coexistência entre pessoa jurídica e pessoa natural a noção substancialista de pessoa o princípio da dignidade humana Aquela coexistenvidade significa que quem é pessoa natural ou ontológica é necessariamente também pessoa jurídica ubi persona naturalis ibi persona juridica sendo a personalidade jurídica atribuída originada rio e direito natural do homem Não é admissível que o ser humano não seja reconhecido como pessoa sujeito de direito na ordem jurídica Por sua vez a condição ontológica da pessoa só pode definirse satisfatoriamente com base no conceito metafísico de substância capaz de refletir de modo adequado a realidade radical integral unitária individual e permanente do ser humano e de revelar por assim dizer o seu autêntico sabor enteitário e a sua originalidade pessoal Outro pilar do realismo personalista é conforme se referiu o princípio da dignidade humana enquanto expressão da singular preeminência e excelência da pessoa de cada pessoa em concreto entre todos os seres do universo Uma análise amadurecida e serena da possibilidade de remissões a atributos que seriam inatos ao homens nos permite apresentar a teorização de Chorão como argumentação válida para a construção da sua assim chamada teoria realista da pessoa Não se trata de lançar mão de conceitos vazios de conteúdo em busca de uma justiça ideal risco para o qual nos alerta Orlando Gomes ao expor a sedução que a ideia de direito natural exerceu ao longo dos séculos nem tampouco de uma tentativa de superestimar o valor do ser humano como também alerta o jurista baiano antes disso o reconhecimento da personalidade jurídica outorgada apenas ao ser humano dentre todos os seres físicos viventes 1 UM CONCEITO EM CRISE Em resposta à sua indagação acerca da existência de uma crise do conceito de pessoa Dieter Sturma responderá Não há uma crise do conceito de pessoa mas uma crise da imagem tradicional de mundo e de ser humano Concordamos com essa afirmação e com a identificação de três espécies de críticas com base nas quais a assim chamada crise do conceito de pessoa poderia ser entrevistada segundo o mesmo autor a tradicionalista a do especiexismo e a reserva científica Essa constatação por si só bastaria para justificar o interesse atual acerca do conceito Nesse sentido concordamos novamente com Sturma quando afirma não haver crise do conceito pois esta significaria que um elemento semântico existente perdesse suas bases o que não ocorre com pessoa De nossa parte ressaltamos que esta obra ao contrário de correntes tradicionalistas não pretende justificar um conceito metafísico em bases biológicas forçando uma aproximação ao desenvolvimento do conceito teológico de pessoa Pelo contrário lançamos novo conceito de pessoa em bases fenomenológicas como demonstraremos adiante 11 Crítica da visão tradicionalista De acordo com a visão tradicionalista determinada pela simples pertença à espécie pessoa e ser humano são sinônimos em qualquer situação permanecendo neste status até o final da vida Os partidários desta tese ao formulála de maneira ampla e irrestrita pretendem dentre vários objetivos proteger a dignidade metafísica humana de limitações a partir da espécie biológica Essa concepção referenciase em momentos históricos do conceito de pessoa ao longo da Idade Média e da Renascença e à caracteri CUIDADOS PALIATIVOS E DIREITOS DO PACIENTE TERMINAL PESSOA E PERSONALIDADE CUIDADOS PALIATIVOS E DIREITOS DO PACIENTE TERMINAL cientifico podem escapar da mesma forma como a recaída a dogmas tradicionalísticos E em outro trecho explicase Na verdade é fundamental que se contradia uma desconsideração da naturalização do conceito de pessoa sendo que o caminho de volta para modelos da filosofia tradicional livres do naturalismo permanece bloqueado por meio de padrões de justificação metódicos herdados do linguistic turn Como pudemos demonstrar essas três possíveis críticas não subsistem a uma análise detida de seus argumentos nem revelam uma crise do conceito de pessoa Seção II ÉTICA APLICADA E CONCEITOS DE PESSOA Afirma Ludwig Siep que o conceito de pessoa além de ser fundamento de princípios normativos tais como autonomia e dignidade humana encontrase no centro de inúmeras controvérsias éticas sobretudo daquelas envolvendo início e término da vida humana Siep constata que a possibilidade de extração de conclusões tão variadas e por vezes opostas a partir do conceito de pessoa devese antes de mais nada às diferentes linhas de tradição filosófica que estão por trás do debate sobretudo duas por imprecisão vaguidade ou arbitrariedade do conceito na esteira de nossas conclusões ao término do capítulo anterior A tradição filosófica que se destaca nas discussões atuais com raízes nos séculos XVI e XVII é aquela que separa o conceito de pessoa do de ser humano ligando personalidade a autoconsciência e capacidade intelectual conforme expomos anteriormente Em contraposição a esta tradição nos séculos XIX e XX desenvolveramse concepções de pessoa ligadas a aspectos biológicos físicos e emocionais do ser humano Paralelamente a doutrina anglosaxônica formulou uma ética aplicada a partir de princípios próprios cujas consequências extraídas do conceito de pessoa embora de alguma forma referenciadas na Europa continental contrariam as tradições éticas e jurídicas de nossa cultura como afirma Siep em seu texto O conceito de pessoa como fundamento da ética biomédica duas linhas de tradição Esta diferenciação entre as tradições filosóficas que poderíamos chamar de continentais daquela anglosaxônica é de fundamental importância não apenas para o desenvolvimento do conceito de pessoa e de questões de ética aplicada mas também para a exata apropriação do jurista às perspectivas éticas e bioéticas que se destacam em temas dessa natureza a depender de sua origem Antecipando ressalvas futuras há de se valor um uso desatento dos argumentos falácias impossíveis de serem transplantadas para nosso sistema mostrando que argumentos não podem ser pinçados aqui ou ali a gosto do jurista 1 DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO Parecenos oportuno no início de um capítulo em que serão apresentados alguns dos desenvolvimentos históricos do conceito de pessoa optarmos por uma divisão do estudo que possa agrupar em conjuntos maiores autores ligados por denominadores comuns e nos quais possamos identificar fases deste conceito Neste sentido valemonos da divisão quadripartite proposta por Nicola Abbagnano a saber 1 função e relaçãosubstância 2 autorrelação relação consigo mesmo 3 heterorrelação relação com o mundo e 4 coincidência entre autorrelação e heterorrelação Na primeira fase poderíamos elencar a título ilustrativo os gregos os padres conciliares de Niceia Boécio Tomás de Aquino e Agostinho na segunda Descartes Locke Hobbes Leibniz Wolff Kant Hegel Lotze e Renouvier na terceira Husserl Scheler Heidegger e Levinas por fim na quarta fase teríamos Kierkegaard Jaspers Strawson Kripke Wiggins e Williams Há inúmeros autores em cada período e a presente enunciação buscou apenas sublinhar alguns nomes que se destacaram ou são menos conhecidos do público leigo Embora cronologicamente consecutivas as diferentes fases e a opção por conceitos de uma ou de outra não indicam necessariamente o obsoletismo de teorias ou discussões precedentes mas sim a necessidade de se atentar em primeiro lugar ao fato de que houve uma eleição conceitual e não menos importante se indagar sobre os mo CUidados paliativos e direitos do paciente terminal pessoa e personalidade CUidados paliativos e direitos do paciente terminal Ibidem p 449 SIEP op cit p 447 Ibidem p 448 por criar uma espécie de aristocracia dos seres racionais ideia que alcança seu ápice em Peter Singer aos corpos de maneira singular objetos psicofísicos eles estão no mundo Por outro lado eu os percebo ao mesmo tempo como sujeitos para este mesmo mundo sujeitos que percebem o mundo este mesmo mundo que eu percebo e que têm a experiência de mim como eu tenho a experiência do mundo e nele os outros que a filosofia de Husserl encontrará maior eco e se caracterizará como atitude de reflexão e método Na forma descrita por Scherer uma análise fenomenológica é com efeito antes de mais nada substituir as construções explicativas pela descrição do que se passa efetivamente do ponto de vista daquele que vive tal ou qual situação concreta Assevera o autor idealismo do sujeito constituinte ela é com efeito a expressão de uma necessidade teórica de unificação e a satisfação ideal trazida a essa necessidade O pai do novo Código Civil também se dedicou ao estudo da fenomenologia tendo ressaltado o valor de seu método para o estudo do Direito É de suma importância que se destaque a aplicação prática do modelo husserliano a fim de validarmos esta premissa de nosso trabalho e destacarmos os valores que agrega a interpretação jurídica dos direitos da personalidade Miguel Reale em sua Filosofia do Direito diz Nos tempos contemporâneos encontramos também pensadores que sustentam a existência de métodos próprios da Filosofia Lembraríamos apenas uma grande corrente chamada fenomenológica que não deve ser confundida com a da doutrina fenomenista A corrente fenomenológica que tem como iniciador o grande mestre alemão Edmund Husserl 18391938 sustenta que o saber filosófico se opera através de um processo de esclarecimento de ideias e de captação de essências que é chamado método fenomenológico muitos autores afirmam a sua plena vigência para o mundo jurídico assim como o reputam válido no domínio das pesquisas científicas em geral Como se vê há pensadores que não se conformam com a afirmação de que os filósofos devam se limitar à aplicação dos métodos comuns a todas as ciências Também pensamos que os métodos da ciência não são bastantes para a pesquisa filosófica Não é dito que o filósofo não deva aplicar os processos clássicos de inferência imediata e mediata em seus trabalhos e pesquisas O que afirmamos é que além dos métodos que a ciência emprega quanto aos problemas comuns a Filosofia exige outras vias especulativas Pensamos que há métodos filosóficos insubstitutíveis tais como o fenomenológico e o históricocultural que se completam no estudo das relações humanas entre as quais se situa como é óbvio o Direito Para Husserl a certeza de que a fenomenologia é o ponto de ruptura da filosofia de seu estado précientífico para o científico permitelhe apresentála como tal e não como ideologia ou concepção de mundo nas palavras de Scherer Na esteira do pensamento de Husserl ao se temporalizar a subjetividade transcendental é ao mesmo tempo ativa e passiva com respeito a si própria e ao mundo conforme exposto pelo filósofo em sua Quinta Meditação Cartesiana motivo pelo qual Sartre dirá que nós não constituímos o outro nós o encontramos Mas para Husserl À intersubjetividade transcendental possui graças a essa colocação em comum uma esfera intersubjetiva de pertença onde ele constitui de maneira intersubjetiva o mundo objetivo ela está desta forma como qualidade de um nós transcendental sujeito para este mundo e também para o mundo dos homens forma pela qual este sujeito se realiza ele mesmo como objeto Em seu capítulo dedicado às formas do conhecimento Reale debruçase novamente sobre a fenomenologia como bem demonstra o trecho a seguir transcrito Há autores que reconhecendo ou não a importância da intuição emocional quanto ao mundo dos valores sustentam que o homem pode entrar em contato direto com o mundo das ideias ou das essências ideais graças a um trabalho puramente intelectual Afirmase geralmente que os conceitos universais ou as essências são atingidos através de uma comparação de entes particulares mediante um processo de abstração racional crescente de maneira que o intuis eídio nos daria a possibilidade de uma compreensão das essências ou dos eidos de forma puramente imediata e analítica Já tivemos ocasião de fazer referência a Husserl um dos mentores da Filosofia contemporânea No fundo o que sustentam os fenomenólogos é que assim como conhecemos um quadro mediante percepção visiva também podemos atingir essências graças a uma visão intelectual não sensível a um processo rigoroso de visão intelectiva que é o método fenomenológico ou da redução das essências O método fenomenológico de Husserl é apontado por vários autores como o próprio da Filosofia do Direito e da Ciência do Direito mesma Em capítulo posterior Reale apresentará a forma de aplicação do método fenomenológico de Husserl e sua intencionalidade da consciência ao direito cujo trecho a seguir destacamos por enquadrarse na visão de outro que será proposta por Lévi O primeiro dever do estudioso ao aplicar o método fenomenológico é procurar afastar de si todos os preconceitos todos os prejuízos provenientes a respeito do mesmo fenômeno notadamente quanto à sua transcendência ou realidade fora da consciência epoque fenomenológica Devemos colocarnos em um estado de disponibilidade perante o objeto no sentido de procurar captalo na sua pureza assim como é dado na consciência sem refracções que resultem de nosso coeficiente pessoal de preferências para poder descrevêlo integralmente com todas as suas qualidades e elementos recebendoo tal como se oferece originariamente na intuição descrição objetiva60 MartinsCosta à luz do culturalismo realiano se aproxima da temática do outro recordando Husserl e também Max Scheler asseverando que sua concepção de pessoa está na origem de todo o movimento personalista contemporâneo61 No âmbito do direito civil foi Adolf Reinach quem primeiramente repercutiu o método fenomenológico no plano jurídico em Os fundamentos apriorísticos do direito civil de 1915 como lembra Miguel Reale Segundo o mestre do Largo de São Francisco nesta obra Reinach declara que os conceitos fundamentais do Direito possuem um ser metajurídico positivo assim como os números possuem um ser independente da ciência matemática62 Pedimos venia neste ponto para discordarmos da generalização acerca da fenomenologia na forma apresentada pelo ilustre José de Oliveira Ascensão em uma de suas obras mais conhecidas Primeiro porque aponta Kierkegaard e não Husserl fato que traz inúmeras diferenças interpretativas da teoria fenomenológica como o precursor comum de muito importantes correntes fenomenológicas existencialistas e outras afins Segundo porque afirma que essas correntes acatariam o ceticismo de Kant quanto a qualquer discurso sobre a realidade exterior cuja apreensibilidade é posta em causa e podem ser todas caracterizadas pela redução da análise aos dados imediatos da consciência Em trecho seguinte apresenta silogismo no intuito de repisar sua opinião das importantes correntes fenomenológicas Se todo o valor é o valor da consciência então teriam o mesmo significado o sacrifício sublime pela vida alheia e o homicídio praticado por um fanático não haveria possibilidade de distinguir pois não haveria nenhuma bitola objetiva das ações utilidade dos sistemas descrêse da lógica como elemento adequado para desvendar a regra ou aplicála ao caso singular Ora a hermenêutica nos ensina que a interpretação literal e fora de contexto não se presta a revelar o sentido da norma nem das coisas Assim a título exemplificativo não se poderia analisar a referência La crise de lhumanité européenne et la philosophie A crise da humanidade europeia e da filosofia de Husserl e a angústia que expressa sem ter em conta o momento em que fora proferida 19351936 e o fato de o filósofo ser de origem judaica como ressalta Bernard Edelman ao tratar especificamente das tais críticas da fenomenologia ao positivismo na forma radical que tomava em algumas ditaduras europeias65 Nosso juízo acerca deste tema ganhará contornos ainda mais claros e definidos ao comentarmos a obra Pessoa e direitos da personalidade de Diogo Costa Gonçalves a nosso ver construída com base em premissas equivocados para forçar uma conclusão previamente mirrada66 Valendonos novamente da lição de Reale encerramos esta parte e preparamos a abertura do tema sobre Léviñas O que portanto ocorre na Filosofia contemporânea repetimos é uma revalorização dos processos intucionais no sentido de mostrar que o homem não é apenas um portador de razão nem tampouco um ser que só pela razão logra atingir o conhecimento Há certas coisas que só se conhecem plenamente através dos elementos que a afetividade a vontade ou a intelecção pura nos fornecem a própria largura está fazendo uma dádiva mesmo que sua vida se passe dentro da incomunicabilidade de uma cela Viver é dádiva tão grande que milhares de pessoas se beneficiam com cada vida vivida papel nuclear desempenhado pela figura do outro no âmbito da subjetividade humana A este respeito dirá Pérez que a dívida lévinasiana para com a filosofia existencial de Heidegger exprimiráseá essencialmente de uma forma dupla Em primeiro lugar pela reflexão em torno do sentido do Ser e pela restituição da dignidade filosófica da existência e finitude humanas Esta parte é imprescindível para a exata compreensão de trechos posteriores da obra já que mesmo em momentos jurídicos puros lançaremos mão de termos próprios de Lévin da cátedra de filosofia moral na Sorbonne mas sua trajetória jamais foi aquela de um acadêmico comum Todas as suas origens línguas e experiências geraram um espírito único de intensa produção intelectual do nossa opção por este referencial filosófico no limiar do que José Henrique Silveira de Brito chega a valorizar como verdadeira oposição à filosofia ocidental Sobre o significado do termo rosto para o autor Um encontro entre o eu enfermeiro que preferimos anotar como eu da saúde com um outro que seja balizado apenas por conhecimentos técnicos e científicos seria um encontro sem enxergálo sem ser afetado por sua alteridade como simples massa biológica apreendida por meio de conhecimentos Seria um assassinato de sua alteridade segundo Almeida não o seu domínio Por esse motivo afirma a autora que a possibilidade de o eu matar outrem é uma forma do eu enfermeiro exercer o seu poder sobre o que efetivamente escapa ao seu poder a alteridade O fato de a subjetividade do eu enfermeiro converterse em responsabilidade infinita diante do outro é possível porque não se produz o vestígio do infinito o qual desperta no eu um desejo que por sua vez desperta a subjetividade do eu enfermeiro para a sua vocação que é a responsabilidade para com o outro o sentido mais nobre da sua vida fazendo com que o eu se posicione como presença em face de um rosto Eisme aqui Retornando à obra de Sturma uma interpretação sóbria de sua 90T pode ser extraída da concepção de Rawls sobre a conexão de planos de vida racionais e relações de reciprocidade ou equidade donde a relação de reconhecimento moral revelarseia de forma indireta Diz ele Quando as pessoas não são capazes de se perceber como sujeitos de autoconciências racionais para além do tempo elas se comportam por este motivo imoralmente uma vez que suas próprias necessidades e reivindicações futuras são desconsideradas assim como quanto aquelas das demais pessoas Em sua explicação acerca do passo filosófico necessário para se partir de si próprio em direção aos outros Sturma ressalta o caráter prioritariamente normativo da argumentação de Rawls que apenas tangencia problemas morais e psicológicos para então apresentar JeanPaul Sartre e Emmanuel Lévinas como filósofos que detalharam a presença do outro no mundo sensível do eu Segundo ele as análises de Sartre e Lévinas podem ser entendidas como enunciado da facticidade irredutível dos relacionamentos de reciprocidade em nossa vida pessoal apesar das diferentes interpretações e pesos que lhe conferem Para Sartre os relacionamentos de reciprocidade acontecem por meio do olhar do outro que revela a presença de outros sujeitos de liberdade e autodeterminação Para o filósofo parisiense o modo doloroso pelo qual o olhar do outro se revela é a vergonha Em sua consciência se manifesta ao menos implicitamente um reconhecimento do outro la bonte est par nature reconnaissance Je reconnais que je suis comme autrui me voit O reconhecimento do outro neste caso não requeriria segundo Sturma nenhum ato cognitivo complementar pois sua presença já teria sido percebida anteriormente e não pressuporia sua presença no campo atual de experiência do eu As pessoas não apenas vivem em um espaço social como também seu horizonte de atitudes e comportamentos é um espaço interpessoal que podese dizer por si só já é O espaço interpessoal se revela como um aspecto totalmente novo da realidade Nas palavras de Sturma por este motivo Sartre teria concebido a existência do outro como o pecado original Em sua obra Filosofia da pessoa Dieter Sturma dedica os capítulos finais imediatamente anteriores à conclusão para traçar o caminho da pessoa em direção ao próximo à outra pessoa denominandoos O passo de si mesmo ao próximo A subjetividade ética configura em Lévinas uma singular estrutura ótica que o indivíduo adquire ao darse conta dimensão da racionalidade de que tem que passar pelos outros e contar com eles para poder dizerse a si mesmo e para alguém ou seja para ter um sentido Nesta afirmação de Graciano González R Arnaiz no prefácio à obra de José Luis Pérez vêse descrita a ligação entre humanidade e razão em Lévinas objeto do brilhante estudo do autor português sobre o filósofo lituano Lévinas sempre tratará da razão referida aos outros dependendo dos outros para encontrar seu sentido e o dizerse a si própria situação que define como inteligibilidade Por este motivo Lévinas considera que a análise de Sartre acerca do olhar do outro terminou cedo demais descrevemos a realidade humana a partir das condutas negativas e do Cogito Seguindo esse fio condutor descobrimos que a realidade humana é parasi isso desenvolverá sua teoria a partir de uma presença positiva do outro Assim em sua tese de número 92 Sturma afirmará que o reconhecimento moral da presença de outras pessoas no campo de percepção estabelece o passo de si para os outros Este passo como o autor afirma é fato da razão prática e pertence aos fenômenos da experiência do dia a dia 33 Heteronomia como fonte de moralidade Após apresentarmos o desenvolvimento do conceito de pessoa como heterorrelação surge como consequências de meio e de fim esta mesma heteronomia como fonte de moralidade rompendo com outras correntes na autonomia moral baseiase a dignidade metafísica das pessoas de acordo com Kant A perspectiva prática do plano de vida racional é a modestia moral que evita a aproximação direta a grandes objetivos de vida e busca somente sem referência concepções préformadas do bem que expanda o máximo possível o potencial da razão e da moral na vida pessoal O conceito de liberdade é frequentemente associado àquele da autonomia na forma delineada pelos filósofos modernos sobretudo a partir de Kant que afirma a liberdade do homem desde que sua conduta seja ratificada pelos imperativos morais ditados pela razão da sua vontade Quanto ao sentido geral da história como processo existencial diria que ele é representado pela ideia de emancipação quer da natureza quer de todos os obstáculos que se contrapunham ao dever ético de cada vez mais termos consciência de nós mesmos do próprio valor Penso que se atinge um ponto deveras significativo quando se conclui que o sentido geral da História coincide com o sentido da Ética ou seja a indifensável libertação ou emancipação do ser humano Notese que esse imperativo de libertação ética só pode ocorrer na communitas gentium cada pessoa sendo situada em seu mundo de vida em correlação com os demais pessoas Condensando as concepções kantiana e rousseauiana de liberdade Catherine Chalier apresenta o conceito moderno de liberdade na seguinte fórmula Livre é o indivíduo que escutando a voz da razão dentro de si se dá sua própria lei moral e a ela se submete livre é o povo que celebrando do um contrato consigo mesmo obedece às leis políticas oriundas da vontade geral quer dizer de uma vontade na qual cada cidadão reconhece a sua Nesse contexto no qual predomina uma tradição que subordina a indignidade ao fracasso e a generosidade moral às necessidades do pensamento objetivo Léviñas apresentará um novo conceito de liberdade em bases completamente diversas não tão radical de acordo com sua valoração já que o pensamento europeu além de não questionar a espontaneidade da liberdade considera trágica e escandalosa apenas qualquer limitação à autonomia A consciência primeira da minha imoralidade não é minha subordinação ao fato mas ao Outro ao infinito A ideia de totalidade e a ideia de infinito diferem precisamente pelo seguinte a primeira é puramente teórica a outra moral A liberdade podendo ter vergonha de si mesma funda a verdade e assim a verdade não se deduz da verdade O Outro não é inicialmente fato não é obstáculo não me ameaça de morte Ele é desejável na minha vergonha Para se descobrir a fatícidade injustificada do poder e da liberdade é preciso não a considerar como objeto nem considerar o Outro como objeto é preciso se medir com o infinito quer dizer o desejável É preciso ter a ideia de infinito a ideia do perfeito como diria Descartes para conhecer sua própria imperfeição A ideia do perfeito não é a ideia mas o desejo É o acolhimento do Outro o início da consciência moral que coloca em questão minha liberdade Esta forma de medir em perfeição o infinito não é contudo uma consideração teórica Ela se realiza como vergonha lá onde a liberdade ao mesmo tempo que ela se descobre dentro da consciência da vergonha se esconde na vergonha em si mesma A vergonha não é a estrutura da consciência e da clareza mas é orientada ao inverso Seu sujeito é exterior a mim O discurso e o Desejo onde outro se apresenta como interlocutor como aquele sobre quem eu não posso poder cuidados paliativos e direitos do paciente terminal meça no momento em que a liberdade em vez de se justificar por si mesma se sente arbitrária e violenta A procura do inteligível mas também a manifestação da essência crítica do saber remonta a um ser abaixo de sua condição início do mesmo golpe A partir desta constatação introduzse no pensamento lévinasiano um princípio de heteronomia como fonte viva de moralidade separando o autor de tradições filosóficas que buscam um fundamento de si em si próprias fora de opiniões heterólogas a presença do outro Uma vez apresentada a noção de pessoa como ente moral responsável pelo outro temos a terra cultivada para o tratamento dos direitos da personalidade com foco nos pacientes terminais numa medida em que se possibilitará sua tutela integral 109 LÉVINAS op cit p 83 tradução nossa 110 CHALIER op cit p 63 46