Inventário Extrajudicial: Peculiaridades e Questões Polêmicas

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES WILLIAM ANTONIO PEDROSO INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL PECULIARIDADES E QUESTÕES POLÊMICAS São Paulo 2016 WILLIAM ANTONIO PEDROSO INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL PECULIARIDADES E QUESTÕES POLÊMICAS Monografia apresentada à Banca Examinadora como exigência parcial para obtenção do título de especialista em Direito de Família e Sucessões pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo sob a orientação da Professora Doutora Maria Ligia Coelho Mathias São Paulo 2016 PEDROSO William Antonio Inventário extrajudicial peculiaridades e questões polêmicas William Antonio Pedroso 2016 48f Monografia Curso de pós graduação Direito de Família e Sucessões Pontifícia Universidade Católica de São Paulo São Paulo 2016 Orientação Prof Dra Maria Ligia Coelho Mathias 1 Direito de família e sucessões I Título WILLIAM ANTONIO PEDROSO INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL PECULIARIDADES E QUESTÕES POLÊMICAS Monografia apresentada à Banca Examinadora como exigência parcial para obtenção do título de especialista em Direito de Família e Sucessões pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Aprovada em de de BANCA EXAMINADORA Nome do Professor Nome do Professor Nome do Professor Dedico esse estudo ao meu filho João Vitório e a minha companheira Natali por todo o amor e incentivo AGRADECIMENTOS Agradeço еm primeiro lugar а Deus qυе iluminou о mеυ percurso durante esta caminhada À Natali pessoa cоm quem аmо partilhar а vida Cоm você tenho mе sentido mais vivo dе verdade Obrigado pelo carinho а paciência е pоr sua capacidade dе me trazer pаz nа correria dе cada semestre Ao meu pai Sérgio minha mãe Lucimar e minha irmã Joyce por acreditar em mim incentivar meus estudos e apoio incondicional Aos meus amigos Anderson Maurício e Nivaldo pеlаs alegrias compartilhadas e por compreenderem a minha ausência nesses semestres de estudos Ao corpo docente com quem tive a grata satisfação de conviver e aprender ao longo dos últimos semestres em especial a Professora Maria Ligia Coelho Mathias pela orientação paciência e contribuição para o desenvolvimento deste trabalho Agradeço também ao meu pai de coração Luiz Rubens Soares e seus filhos Marcelo e Guilherme que também são meus irmãos que com muito carinho e amizade sempre tiveram presentes na minha vida profissional e com paciência transmitiram suas experiências e conhecimentos não medindo esforços para que eu chegasse até esta etapa da minha vida Sem dúvida vocês fazem parte da minha família e da minha vida pessoal E a todos aqueles que de alguma maneira contribuíram para a conclusão dessa nobre pós graduação notadamente minha amiga Keila RESUMO Temse como alvo do presente estudo o inventário utilizado na ocorrência do óbito de alguma pessoa destacandose o inventário extrajudicial Seu objetivo é mostrar as peculiaridades existentes para se optar pela via administrativa superando a morosidade e burocracia existente quando processado judicialmente e nesse compasso descrever explicar esclarecer e interpretar o procedimento estudado bem como explorálo com o propósito de aprimorar as idéias ao longo dos conhecimentos trazidos sobre o tema em foco No que tange ao tipo de metodologia adotada utilizase a bibliográfica por meio de livros publicações especializadas legislação aplicável notadamente a Constituição da República Federativa do Brasil Código Civil Código de Processo Civil Lei nº 114412007 dentre outras pertinentes até mesmo resoluções do Conselho Nacional de Justiça normas da Corregedoria Geral da Justiça decisões dos Tribunais e publicações na internet Como resultado percebeuse que suas peculiaridades são pontuais e a solução conquistada extrajudicialmente desafoga o Poder Judiciário que pode voltar seus esforços para a resolução de litígios Constatouse ainda existir questões polemicas sobre o tema assim como a evolução sobre o entendimento aplicado a essas questões com o decorrer do tempo Palavraschave Inventário extrajudicial Tabelionato de Notas Peculiaridades Capacidade Testamento ABSTRACT The target of this study is the inventory made after someone passes away highlighting the extrajudicial inventory The study aims to demonstrate the peculiarities to choose the administrative means overcoming the existing slowness and bureaucracy when it is done through a trial and in this way describe explain clarify and interpret the studied procedure as well as explore with the purpose of improve the ideas through the knowledges brought up about the subject under discussion The methodology used was bibliography through books specialized publications and Brazilian legislation specifically the Constitution of the Federal Republic Civil Code Civil Trial Code Law nr 114412007 among others other standards and resolutions were considered as resolutions from the National Justice Council standards from the General Comptroller of Justice decisions from courts and internet publications As result it was identified that the peculiarities are occasional and the solution obtained extrajudicially helps to unburden the Judiciary that can dedicate its efforts to lawsuit resolutions It was possible to realize that there are polemic issues around the subject as well as the evolution of the understanding applied to these issues over time Keywords Extrajudicial inventory Notary Peculiarities Capacity Testament SUMÁRIO INTRODUÇÃO 7 1 INVENTÁRIO 8 11 Conceito 8 12 Espólio 11 13 Dualidade de procedimentos judicial e extrajudicial 12 2 PECULIARIDADES DO INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL 15 21 Interessado capaz 16 22 Concordância de todos os interessados 18 23 Inexistência de testamento 19 24 Competência do tabelionato de notas 21 25 Presença de advogado 23 26 Imposto de transmissão causa mortis 24 3 QUESTÕES POLÊMICAS 28 31 Existência de testamento 28 32 Interessados menores 36 33 Herdeiro com deficiência e o inventário extrajudicial 38 34 Obrigatoriedade ou facultatividade da via extrajudicial 42 CONCLUSÃO 45 BIBLIOGRAFIA 47 7 INTRODUÇÃO A morte põe fim a personalidade jurídica do ser humano e consequentemente passa a existir a necessidade de se proceder o inventário para transmitir os bens do falecido a quem de direito sendo título hábil para a divisão da herança e até pagamento das dívidas deixadas Antes de 05 de janeiro de 2007 a transmissão de bens e direitos deixados pelo falecido só era possível através do Poder Judiciário com o devido processo que por vezes se estendia durante anos A alteração do sistema processual brasileiro se deu em virtude das diretrizes estabelecidas para a reforma da Justiça e com o escopo de conferir racionalidade e celeridade ao serviço de prestação jurisdicional foi promulgada a Lei nº 114412007 Com esta lei se reconheceu não existir nenhum motivo razoável de ordem jurídica lógica ou prática que indicasse a necessidade de que atos de disposição de bens devessem ser necessariamente processados em juízo desde que atendido alguns requisitos Atendidos os requisitos podem os interessados optar pela via judicial ou pela via extrajudicial através do Tabelionato de Notas para se proceder o inventário O seu Projeto de Lei nº 47252004 gerou criticas e questionamentos negativos mas com o passar dos anos é possível comprovar o quanto auxiliou no desafogamento do Poder Judiciário trazendo esse novo procedimento maior rapidez e satisfação para os interessados Neste estudo inicialmente será abordado o conceito de inventário de modo geral buscando um significado adequado aplicável ao presente estudo uma breve explanação sobre espólio e sobre a dualidade de procedimentos No segundo capítulo já pontuaremos os requisitos e peculiaridades exigidos pela legislação para que o interessado possa fazer a escolha entre o inventário judicial e o extrajudicial até mesmo com algumas reflexões e possibilidades que podem variar de acordo com o caso concreto Por fim será tratado das principais questões polêmicas que envolvem o tema buscando abordar a evolução dos entendimentos desde 2007 inclusive por meio da doutrina e da jurisprudência 8 1 INVENTÁRIO A abertura da sucessão se dá com a morte não importando o motivo e neste mesmo instante abrese a sucessão transmitindose desde já a herança aos herdeiros legítimos e testamentários Uma vez relacionado descrito e avaliado os bens deixados e ainda apurado as dívidas do falecido se procede o inventário e a partilha para que legalmente seja repartido o acervo entre os herdeiros Arnaldo Rizzardo reforça esse entendimento alegando que a real importância do inventário é apurar o total dos bens que eram do falecido pagandose a totalidade das dívidas e dos encargos e depois de apurado o resultado líquido do monte partível que passou a ser uma comunhão hereditária procurase pôr termo a essa situação que se consegue com o inventário e partilha através da qual se realiza a divisão da herança1 Importante frisar que a existência de dívidas não impede que seja feito o inventário e a partilha tendo o credor seus direitos garantidos de acordo com a legislação vigente diante do disposto no artigo 391 do Código Civil2 e de acordo com o atual Código de Processo Civil artigo 796 que repetiu a redação do artigo 597 do antigo Código de Processo Civil e o espólio responde pelas dívidas do falecido mas feita a partilha cada herdeiro responde por elas dentro das forças da herança e na proporção da parte que lhe coube Eis por que é imprescindível o inventário seja ele judicial ou extrajudicial uma vez que somente com ele é possível a efetiva aquisição da herança pelos sucessores na proporção de suas quotas hereditárias Mesmo quando for chamado à sucessão unicamente um herdeiro é indispensável o inventário e nesse caso a totalidade do que foi deixado ativo e passivo é adjudicado3 11 Conceito 1 RIZZARDO Arnaldo Direito das Sucessões 8 Ed Rio de Janeiro Forense 2014 p566 2 Art 391 Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor 3 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro volume 6 direito das sucessões 28 Ed São Paulo Saraiva 2014 p411 9 A palavra inventário deriva do latim inventarium de invenire significando rol relação podendo então ser definido de modo geral como sendo a descrição de bens e de modo especial como sendo um procedimento específico destinado a relacionar avaliar e partilhar os bens do de cujus entre seus herdeiros eou legatários4 Marcus Cláudio Acquaviva em seu dicionário jurídico também menciona a origem no latim inventariu de invenire achar relacionar conceituando melhor como sendo o procedimento especial de natureza civil destinado a relacionar avaliar e partilhar os bens de pessoas falecidas entre seus herdeiros ou legatários5 Inventário traduz um sentido muito amplo eis que pode significar relação e descrição de bens pertencentes a alguém carreando um aspecto multidimensional pois se procede inventário aos bens pertencentes aos separandos na dissolução de uma sociedade mercantil e até mesmo na dissolução de uma entidade onde os bens remanescentes são inventariados tendo a destinação prevista em dispositivos estatutários6 Vamos abordar buscando alcançar o objetivo de nosso estudo somente o inventário utilizado na ocorrência do óbito de alguma pessoa e consequente abertura da sucessão Gabriel José Pereira Junqueira traz o conceito de inventário como sendo o processo que se abre judicialmente para a descrição e partilha de todos os bens do de cujus ao tempo de sua morte individualizandoos com precisão e clareza para o fim especial de proceder à partilha e à divisão que resultará na legalização e transferência do patrimônio aos seus sucessores atribuindo a cada um deles o que lhe couber7 Aduz Luiz da Cunha Gonçalves que inventário é a solene e autêntica descrição ou relação do activo e do passivo ou dos bens e dívidas da herança 4 NEVES Márcia Cristina Ananias Vademecum das sucessões São Paulo Editora Jurídica Brasileira 1999 p423 5 ACQUAVIVA Marcus Cláudio Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva 5 ed São Paulo Editora Jurídica Brasileira 1993 p700 6 FIDA Orlando Inventários arrolamentos e Partilhas São Paulo BH Editora Ltda 2007 p 21 7 JUNQUEIRA Gabriel José Pereira Manual prático de inventários e partilhas 12ª edição LemeSP Mundo Jurídico 2016 p87 10 seguida da avaliação dos primeiros a fim de se confrontar a soma total dos seus valores e depois de pagas estas e as custas se apurar a herança líquida8 No Dicionário Aurélio encontramos a definição jurídica de inventário como sendo processo formado em juízo competente com o fim de legalizar a transferência do patrimônio do defunto a seus herdeiros e sucessores na proporção exata de seus direitos mediante a partilha9 O inventário em sentido estrito significa simplesmente o relacionamento de bens ou de valores pertencentes a uma pessoa ou existentes em determinado lugar anotados e arrolados com os respectivos preços e se estes não são sabidos com os preços de sua estimação e no sentido do Direito Civil e do Direito Processual entendese a ação especial intentada para que se arrecadem todos os bens e direitos do de cujus quer os que se encontravam em seu poder quando da sua morte ou em poder de outrem desde que lhe pertençam para que se forme o balanço acerca desses mesmos bens e das obrigações e encargos aos mesmos atribuídos10 Diante dos mais variados conceitos e significados atribuídos ao chamado inventário nos parece um dos mais esclarecedores e abrangentes o explicado por Francisco José Cahali ao dizer em sua obra que o inventário é o meio pelo qual se promove a efetiva transferência da herança aos respectivos herdeiros embora no plano jurídico e fictício a transmissão do acerto se opere no exato instante do falecimento e continuando alega que é através do inventário que se faz a identificação dos sucessores da herança das dividas e das obrigações existentes deixadas pelo de cujus indispensáveis para futura partilha do resultado aos herdeiros11 Assim sem que seja feito o inventário não é possível regularizar juridicamente e documentalmente a transmissão dos bens do falecido a quem de direito permanecendo tudo em nome do espólio 8 CHAVES Carlos Fernando Brasil Tabelionato de notas e o notário perfeito 7 Ed São Paulo Saraiva 2013 p317 9 FERREIRA Aurélio Buarque de Holanda Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa 4ª Ed Curitiba Editora Positivo 2009 p 1126 10 COSER José Reinaldo Direito das sucessões do inventário e da partilha 5ª edição CL EDIJUR LemeSP 2016 p408 11 CAHALI Francisco José Direito das sucessões 5 Ed ver São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 p420 11 12 Espólio O espólio não é uma pessoa não representa uma pessoa jurídica nem é uma pessoa física e diante disso não tem personalidade jurídica Segundo Gabriel José Pereira Junqueira o espólio é a massa patrimonial deixada pelo de cujus e pode compreender bens móveis imóveis dinheiro ações direitos autorais etc dívidas ativas e passivas12 Enquanto não for aberto o inventário nomeado o inventariante e este não preste o compromisso aquele que estiver na posse dos bens será o administrador provisório representando o espólio ativa e passivamente conforme disposto no Código Civil e artigos 613 e 614 do atual Código de Processo Civil13 Após prestado o compromisso a representação do espólio em juízo ativa e passivamente é feita pelo inventariante consoante artigo 75 inciso VII do Código de Processo Civil Um rol de pessoas que podem ser inventariante consta no artigo 617 do Código de Processo Civil14 carecendo ser notado que entre estas encontrase pessoa estranha como por exemplo o cessionário de direito hereditário ou um genro do de cujus a ordem não é obrigatória quando se tratar de escritura pública de inventário segundo a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça que na época fazia menção ao artigo 990 do antigo Código de Processo Civil15 12 JUNQUEIRA 2016 p 89 13 Art 613 Até que o inventariante preste o compromisso continuará o espólio na posse do administrador provisório Art 614 O administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio é obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que por dolo ou culpa der causa 14 Art 617 O juiz nomeará inventariante na seguinte ordem I o cônjuge ou companheiro sobrevivente desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste II o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados III qualquer herdeiro quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio IV o herdeiro menor por seu representante legal V o testamenteiro se lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou se toda a herança estiver distribuída em legados VI o cessionário do herdeiro ou do legatário VII o inventariante judicial se houver VIII pessoa estranha idônea quando não houver inventariante judicial Parágrafo único O inventariante intimado da nomeação prestará dentro de 5 cinco dias o compromisso de bem e fielmente desempenhar a função 15 Art 11 É obrigatória a nomeação de interessado na escritura pública de inventário e partilha para representar o espólio com poderes de inventariante no cumprimento de obrigações ativas ou 12 Uma vez encerrado o inventário cada herdeiro responderá proporcionalmente à parte que na herança lhe coube ficando limitado sua responsabilidade até os bens que recebeu para pagamento de seu quinhão ou o valor a eles correspondente Interessante enfatizar que independente do procedimento adotado seja judicial ou extrajudicial a responsabilidade dos sucessores é a mesma 13 Dualidade de procedimentos judicial e extrajudicial No final do século XX os cientistas do direito processual motivados pelo respeitado processualista Capelletti passaram a implantar novos métodos de composição de litígios cuja motivação maior é a procura da paz social chamada de justiça coexistencial criando novas vertentes sejam essas processos ou procedimentos em que se busca a solução justa e adequada bem como a valorização das partes e redução das tensões sociais dessarte a autoridade legal do juiz é substituída por novas experiências técnicas como novos procedimentos juizados especiais mediação conciliação dentre outros possibilitando por vezes resultados mais rápidos e satisfatórios do que os decretados pela justiça tradicional16 Desde há muito tempo alguns atos entendidos como de jurisdição voluntária têm afastado a necessidade de atuação do juiz de direito na formação dos negócios jurídicos e estando ausente esse elemento subjetivo que é a participação do juiz deixam de ser considerados atos de jurisdição17 O Código Civil de 1916 através de seu artigo 1773 permitia a partilha amigável por escritura pública desde que homologado pelo juiz e perante essa permissão houve quem sustentasse que era facultado o inventário na esfera extrajudicial porém naquela época entendeuse não ser possível Na verdade faltava no ordenamento brasileiro autorização legislativa para que se tornasse viável tal procedimento e em busca da desjudicialização é que em 2007 passivas pendentes sem necessidade de seguir a ordem prevista no art 990 do Código de Processo Civil 16 CRUZ Maria Luiza Póvoa Separação divórcio e inventário por via administrativa implicações das alterações no CPC promovidas pela Lei 114412007 3 ed Belo Horizonte Del Rey 2009 p5 17 CHAVES 2013 p317 13 através da lei 1144118 houve a possibilidade de se escolher pelo procedimento judicial ou pelo procedimento administrativo também chamado de extrajudicial para se consumar o inventário e a partilha lei esta publicada no ambiente da ampla reforma do judiciário que foi projetada pela Emenda Constitucional nº 5 Humberto João Carneiro Filho tem o entendimento de que sendo o inventário procedimento de liquidação da herança a opção do ordenamento de sêlo judicial ou extrajudicial constitui mais aspecto de política legislativa do que propriamente jurídico reforçando ainda que a experiência jurídica nacional atesta essa observação19 Segundo Maria Helena Diniz o inventário judicial será cabível havendo sucessão testamentária ou legítima ab intestato se nesta houver herdeiro incapaz e o extrajudicial ou administrativo mediante escritura pública ficará adstrito à sucessão legal ou seja àquela que se opera por lei porque o autor da herança não fez testamento requerendo ainda que seus herdeiros maiores e capazes estejam de comum acordo na partilha20 Para Francisco José Cahali o inventário judicial é a sede própria para a discussão e solução de todas as questões de direito e as de fato estas quando se acharem comprovadas por documentos relacionadas à sucessão remetendose para os meios ordinários os conflitos sejam estes de grande relevância também chamados de alta indagação ou mesmo conflitos que dependem de instrução probatória tais como discussões sobre colação de bens pagamento de credores dentre outras21 Relevante atentar que inventário extrajudicial é uma opção dada pelo legislador e os interessados podem dela fazer uso se acharem melhor ou poderão optar pelo inventário judicial como também é perfeitamente possível desistir de um meio que tenham escolhido inicialmente seja ele judicial ou extrajudicial e optar pelo outro sendo isto relativamente comum pois num primeiro momento pode existir litígio entre os interessados e no decorrer do curso do procedimento judicial ser 18 o texto integral pode ser encontrado dentre outras na página wwwplanaltogovbrccivil03ato200720102007leil11441htm 19 CARNEIRO FILHO Humberto João Direito notarial e registral coleção repercussões do novo CPC v11 Salvador Juspodivm 2016 p 48 20 DINIZ 2014 p 438 21 CAHALI 2014 p 420 14 resolvido podendo as partes optarem migrar para o extrajudicial ocorrendo também o inverso 15 2 PECULIARIDADES DO INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL O legislador possibilitou a realização do inventário pela via extrajudicial com o intuito de solucionar questões sem conflito e sem a intervenção do Poder Judiciário prestigiando a função social e a autonomia das partes através da lei 114412007 que autorizou expressamente o procedimento administrativo para a lavratura de inventário através de escritura pública Segundo Maria Luiza Póvoa Cruz a interpretação do direito civil sob a ótica da Lei Maior e dos princípios que norteiam o atual código civil socialidade função social eticidade o valor da pessoa humana como centro do ordenamento jurídico e a operabilidade a concretude da lei criados e ressaltados pelo saudoso gênio Miguel Reale devem ser aplicados para todo o ordenamento jurídico civil e processual civil abrigando pois a lei 1144120071 Esta lei trouxe inicialmente um estado de incerteza aos cartórios de notas quanto ao procedimento a ser seguido havendo inclusive divergência a respeito até mesmo em nossos tribunais através das respectivas corregedorias porém o Conselho Nacional de Justiça veio disciplinar a aplicação da lei pela atividade notaria através da Resolução 35 de 24 de abril de 2007 trazendo mais segurança aos notários com os parâmetros a serem adotados Através da redação dada a lei 131052015 o nosso atual Código de Processo Civil em seus artigos 610 e seguintes foi dado continuidade a possibilidade de se escolher por qual procedimento adotar Assim para a realização do inventário pela via administrativa não pode haver testamento ou interessado incapaz e todos devem ser concordes não devendo existir qualquer litígio bem como é indispensável a participação do advogado Preenchidos estes requisitos os interessados poderão optar livremente sem a necessidade de justificação pela utilização do procedimento judicial ou extrajudicial e até mesmo já tendo sido proposta a ação poderá ser requerida a sua desistência e ser lavrada a escritura publica de inventário e partilha Neste capítulo trataremos desses pontos e de outras peculiaridades 1 CRUZ 2009 p118 16 21 Interessado capaz A incapacidade da pessoa natural se dá por não atingir a maioridade que é de 18 anos segundo o caput artigo 5º do atual Código Civil e também no caso de se encontrar incurso numa das hipóteses previstas no artigo 4º do mesmo código Deste modo havendo menor de 18 anos não emancipado ou maior incapaz por alguns dos motivos acima mencionados o inventário obrigatoriamente será judicial ressalvando que esta regra também é aplicada na hipótese de herdeiro incapaz representar herdeiro capaz falecido após a abertura da sucessão A análise da menoridade ou incapacidade é feita no momento da lavratura da escritura e não no momento da abertura da sucessão se aplicando a lei vigente no momento da realização do ato já que a escritura de inventário pode ser feita em qualquer tempo arcando os sucessores com as sanções tributárias que isso acarretar A inexistência de interessados capazes inviabiliza que seja feito o reconhecimento da união estável que o autor da herança possuía por intermédio da via extrajudicial não sendo possível também tal reconhecimento quando o companheiro sobrevivente for o único sucessor casos estes em que será imprescindível o reconhecimento judicial da união estável interpretação essa também trazida na Resolução 35 do CNJ em seus artigos 18 e 19 Necessário ressaltar que a viúva estando grávida do falecido também inviabiliza a realização do inventário pela via extrajudicial dado que apesar da discussão do nascituro ser pessoa ou não existe o entendimento de forma majoritária que sim dado que ele possui os direitos da personalidade como o direito à vida aos alimentos à imagem entre outros e desta forma teria o nascituro direito sucessório caso viesse a nascer com vida e consequentemente por ser ele incapaz impossível seria adotar o procedimento extrajudicial2 Embora a lei seja omissa é pacífico o entendimento de que é possível lavrar escritura de inventário e adjudicação dos bens e direitos deixados pelo falecido quando existir apenas um único herdeiro ou seja um sucessor universal como 2 CASSETTARI Cristiano Separação divórcio e inventário por escritura pública teoria e prática 6 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p151 17 também por conclusão lógica é perfeitamente permitido a realização de inventário negativo através de escritura pública atendido os demais requisitos3 Neste mesmo sentido seguindo os mesmos procedimentos e formalidades admitese a sobrepartilha de bens através de escritura pública mesmo que o inventário anterior tenha sido feito pela via judicial até mesmo com sucessores menores ou incapazes e que atualmente tenham se tornado maiores ou cessado a incapacidade A escrituração do instrumento público deve contemplar a qualificação completa do cônjuge sobrevivente o regime de bens adotado e remissão a eventual pacto antenupcial bem como dos demais herdeiros existentes O artigo 12 da Resolução 35 do CNJ4 destaca que a emancipação torna os sucessores capazes e daí não podemos nos olvidar das formas de emancipação previstas em nosso ordenamento jurídico O analfabetismo ou a impossibilidade de ler ou escrever não torna o interessado incapaz na ocorrência desses casos o notário verificando que a pessoa assina mal demonstrando não saber ler ou escrever ou não puder ler ou escrever devido alguma enfermidade ou acidente uma pessoa capaz assinará a seu rogo e no lugar daquele cuja impressão digital no entanto deverá ser colhida mediante emprego de coletores de impressões digitais vedada a utilização de tinta para carimbo e o notário declarará essa ocorrência na escritura Nas Normas Extrajudiciais da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo existe essa previsão item 44 Capítulo XIV exigindo ainda que o notário em torno de cada impressão digital escreva o nome da pessoa identificandoa A qualificação será feita de forma pormenorizada inclusive dos cônjuges que não necessitam anuir ou figurar como parte constando a nacionalidade profissão idade estado civil regime de bens data do casamento pacto antenupcial e respectivo registro imobiliário documento de identidade inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF domicílio e residência5 A capacidade do interessado é fundamental para poder optar pelo inventário extrajudicial e de maneira breve aqui foi abordado sobre essa peculiaridade 3 CAHALI 2014 p 504 4 Art 12 Admitemse inventário e partilha extrajudiciais com viúvoa ou herdeiros capazes inclusive por emancipação representados por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais 5 CHAVES 2013 p320 18 22 Concordância de todos os interessados A concordância de todos os interessados num primeiro momento parece se referir somente aos filhos ou aos filhos e o cônjuge sobrevivente ou até mesmo do companheiro quando na realidade vai além dessa concordância e aqui será tratado de algumas peculiaridades Tratandose de sucessão envolvendo união estável e havendo cumprido os demais requisitos para o procedimento extrajudicial notadamente a concordância dos herdeiros poderá ser reconhecido tal união e acolhido o convivente sobrevivente deferindo a este a meação e direitos sucessórios quando for o caso uma vez que tratase de sucessão regular prevista no Código Civil em seu artigo 1790 e nem sempre referido convivente terá direito aos bens do autor da herança utilizandose desse reconhecimento para outros fins como por exemplo o previdenciário A interpretação que se deve ter sobre esse requisito é determinante pois a concordância de todos os interessados vai além dos herdeiros e do cônjuge ou companheiro sobrevivo devendo ser observado com cautela se consta na escritura que se pretende lavrar alguma especialidade já que nem sempre a partilha é feita a todos de maneira igualitária e nem sobre os mesmos bens Havendo renúncia de algum dos sucessores ou mesmo partilha que implique em transmissão especialmente nos casos em que há pagamento da torna em dinheiro os cônjuges de todos os herdeiros também devem comparecer concordar e assinar a escritura na posição de anuentes ressalvados os casos em que vigora o regime da comunhão universal de bens visto que figurarão como partes e no regime da separação absoluta de bens fica dispensando o consentimento O comparecimento pessoal das partes interessadas com exceção do advogado é dispensável para a lavratura da escritura pública de inventário sendo plenamente admissível aos herdeiros e aqueles que forem essenciais o consentimento no ato público se fazerem representar por mandatário devidamente 19 constituído desde que por instrumento público para que se respeite o conteúdo do artigo 657 do Código Civil6 Os poderes deverão ser especiais para a realização do ato constando expressamente na procuração o que poderá ser praticado e como será praticado sendo mais simples aquele instrumento de mandato que autorizar a representação na escritura de inventário cuja partilha será feita de acordo com a sucessão tratando da nomeação de inventariante dentre outras cláusulas que não interfiram diretamente na questão patrimonial merecendo mais atenção e sendo possível exigir para maior segurança poderes expressos no caso de partilha feita em desacordo com a sucessão ou até mesmo naqueles casos em que o procurador irá ceder ou doar o quinhão do mandante Apesar que não constar na legislação vigente a obrigatoriedade dessa cautela há o entendimento de que toda precaução é válida evitando consequencias indesejáveis e contrárias a vontade do mandante devendo ser considerado até mesmo o prazo existente entre a outorga da procuração e a lavratura do ato e sendo este elevado seria necessário a exibição de uma certidão atualizada que comprovasse o estado civil do mandante para comprovar que este não é falecido dado que isso acarreta a extinção do mandato7 ou mesmo poderia ter alterado seu estado civil sendo indispensável daí uma nova formalidade como por exemplo aquele que fez a procuração quando era solteiro e depois se casou e no ato da lavratura da escritura de inventário com uma partilha diferenciada seria indispensável a assinatura do cônjuge8 Diversos podem ser os interessados dependendo do que constará na escritura pública e notadamente todos devem estar de acordo com o ato 23 Inexistência de testamento O testamento público é ato notarial relativo às disposições de última vontade exteriorizada por qualquer pessoa por meio de um instrumento público lavrado num Tabelionato de Notas já o testamento cerrado é ato de disposição de última 6 Art 657 A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito 7 Art 682 Cessa o mandato II pela morte ou interdição de uma das partes 8 CASSETTARI 2013 p167 20 vontade lacrado cerrado e aprovado pelo tabelião de notas e em ambos os casos é perfeitamente possível a revogação que é o ato que invalida a disposição de vontade anteriormente feita A não existência de testamento é outra peculiaridade do inventário extrajudicial assim previsto em lei porém para alguns autores existe diferença no testamento existente Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka entendem que não importa o conteúdo do testamento e mesmo naqueles sem conteúdo econômico como por exemplo cláusula que reconheça um filho ou aquele que verse sobre detalhes do funeral o inventário deverá ser inquestionavelmente judicial pois a verificação do testamento se faz exclusivamente no Judiciário e assim escapa à atuação do notário a análise e constatação de seu conteúdo e também para efeito da aplicação da legislação vigente inclusive porque se trata de requisito objetivo inexistência de testamento e não subjetivo condicionado ao conteúdo da disposição9 Atualmente existe a Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados CENSEC instituída pelo Provimento 182012 da Corregedoria Nacional de Justiça que possui dentre seus módulos de informação o Registro Central de Testamentos Online RCTO instituído inicialmente no Estado de São Paulo através do Provimento nº 061994 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo e modificada pelo Provimento nº 132006 A Central foi ampliando sua abrangência e outros Estados além de São Paulo já estão alimentando a referida base de dados com informações especialmente sobre os testamentos lavrados Com o objetivo de trazer maior segurança jurídica e comprovado a utilidade e eficiência do RCTO desde o dia 14 de julho de 2016 é obrigatória a obtenção da informação sobre a inexistência de testamentos nessa central para qualquer inventário realizado no Brasil seja ele judicial ou extrajudicial O Provimento nº 56 do Conselho Nacional de Justiça dentre outras considerações destacou ser significativa a quantidade de testamentos cerrados e públicos que não são respeitados pela ausência de conhecimento de sua existência 9 CAHALI 2014 p502 21 e tornou obrigatório a juntada de certidão expedida pela CENSEC com essa informação conforme consta expressamente em seu artigo 2º10 Diante do exposto atualmente é indispensável a prévia consulta ao módulo de Registro Central de Testamentos Online RCTO e os tabeliães que desrespeitarem a regra serão considerados em situação irregular e estarão sujeitos à responsabilização disciplinar pelo Conselho Nacional de Justiça e pela Corregedoria local além de responsabilização civil por eventuais danos ocorridos em inventários cujos herdeiros testamentários sejam preteridos devido à ausência de informação da existência de testamento 24 Competência do tabelionato de notas A competência do tabelionato de notas de um modo geral já existe desde a promulgação da chamada lei dos notários e registradores lei nº 8935 de 18 de novembro de 1994 constando expressamente em seu artigo 8º11 Acompanhada da inovação trazida pela lei 114412007 veio também a dúvida sobre a competência já que inicialmente era defendido por muitos a obrigatoriedade de se obedecer o previsto no artigo 96 do Código de Processo Civil vigente naquela época ou seja o foro do domicílio do autor da herança no Brasil era o competente para se proceder o inventário e a partilha O artigo 1º da Resolução 35 do CNJ não deixou qualquer dúvida ao trazer expressamente que é livre a escolha do tabelião de notas não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil assim não depende do último domicílio do autor da herança nem mesmo do domicílio dos sucessores ou do local dos bens inventariados Até mesmo a indicação de inventariante para representar o espólio pode ser feita através de escritura sem necessidade de se seguir a ordem prevista no Código de Processo Civil isto porque tratase de nomeação consensual esclarecido 10 Art 2º É obrigatório para o processamento dos inventários e partilhas judiciais bem como para lavrar escrituras públicas de inventário extrajudicial a juntada de certidão acerca da inexistência de testamento deixado pelo autor da herança expedida pela CENSEC Central Notarial de Serviços Compartilhados 11 Art 8º É livre a escolha do tabelião de notas qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio 22 também pela citada Resolução 35 em seu artigo 1112 que apesar de fazer referência ao artigo 990 do antigo Código de Processo Civil tem sido amplamente aplicado e interpretado de maneira a ser empregado ao atual Código de Processo Civil Lavrada a escritura esta tornase título hábil à transmissão perante o registro imobiliário e também eficaz para promover toda e qualquer transferência de titularidade de bens do falecido aos seus sucessores nos exatos termos do que restou acordado na partilha como por exemplo veículos ativos financeiros aplicações quotas sociais ações dentre outros13 Assim no ato notarial além das formalidades e características próprias da atividade notarial formalmente terá um conteúdo similar ao das declarações e proposta de partilha realizadas judicialmente Haverá a identificação do autor da herança do cônjuge ou do companheiro sobrevivente se for o caso de todos os herdeiros e demais interessados a informação da data e local do óbito bem como a relação de bens e direitos de maneira a individualizálos seguido da partilha amigável com a determinação do quinhão de cada sucessor que poderá ser composto da totalidade de bens específicos e individualizados ou de uma porcentagem sobre os mesmos gerando até em alguns casos a necessidade de recolhimento de imposto de transmissão inter vivos ITBI ou ITCMD quando o valor recebido exceder a meação ou legítima hereditária A concretização do inventário na esfera extrajudicial é geralmente bastante rápida mas não imediata Na esteira da realização do que chamamos de Justiça Notarial não se abandona sobre o fundamento da celeridade o rigorismo da análise documental legal e fiscal podendo gerar tempo responsável para a concretização do ato todavia sempre muito inferior aos habitualmente praticados em sede jurisdicional devido ao seu alto número de processos14 Felipe Leonardo Rodrigues e Paulo Roberto Gaiger Ferreira alertam também que se algum dos herdeiros não estiver convicto do teor do ato notarial o tabelião pode obstar a realização do mesmo até que o herdeiro manifeste claramente a concordância sobre os termos e dizeres da escritura de inventário e partilha bem 12 Art 11 É obrigatória a nomeação de interessado na escritura pública de inventário e partilha para representar o espólio com poderes de inventariante no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes sem necessidade de seguir a ordem prevista no art 990 do Código de Processo Civil 13 CAHALI 2014 p503 14 CHAVES 2013 p 320 23 como se houver divergência entre a declaração das partes e os documentos apresentados ou suspeitas de fraudes ou outro vício jurídico o tabelião também pode negarse à lavratura do ato informando às partes os motivos15 O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos interessados sempre devendo contudo fundamentar a recusa por escrito 25 Presença de advogado Outro requisito específico é a participação do advogado que comparece como interveniente dispensando assim a apresentação e juntada de procuração e sua ausência é causa de nulidade absoluta e insanável do ato notarial16 Requisito este trazido pela lei 114412007 que permaneceu com a lei 131052015 e é defendido que existe em virtude do disposto no artigo 133 da Constituição Federal17 Humberto João Carneiro Filho complementa que a lei menciona assistência do advogado mas isso não implica em mera presença física quando realização do ato e sim a efetiva assessoria na redação dos termos e cláusulas da escritura até por isso que será qualificado no ato notarial tendo que assinálo18 Assim diante desses entendimentos e através dos estudos realizados é possível afirmar que a nota de repúdio contra o projeto de lei 47252004 possibilitando a realização de inventário partilha separação consensual e divórcio consensual por via administrativa manifestada pelo presidente da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de São Paulo Luiz Flávio Borges DUrso foi equivocada especialmente quanto a argumentar que não há justificativa para ser excluído do Poder Judiciário o controle efetivo daqueles atos e nem mesmo minimizar a atuação do advogado a mero espectador quando é ele o único que tem a capacidade profissional para orientar os interessados ainda mais diante das 15 RODRIGUES Felipe Leonardo FERREIRA Paulo Roberto Gaiger Tabelionato de notas São Paulo Saraiva 2013 p215 16 CAHALI 2014 p502 17 Art 133 O advogado é indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei 18 CARNEIRO FILHO 2016 p 56 24 recentes alterações legislativas com profundas alterações no direito das sucessões na ordem da vocação hereditária no direito de família nos regimes matrimoniais e seus reflexos patrimoniais19 O artigo 610 parágrafo 1º do atual Código de Processo Civil omitiu a expressão advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público presente no artigo 982 do Código de Processo Civil de 1973 constando atualmente apenas que todas as partes estejam assistidas por advogado ou defensor público mas é inquestionável que existe a liberdade dos interessados em constituírem o patrono seja um comum a todos ou individuais sem a necessidade de ao menos justificar visto que cada um deles tem direito de escolher o profissional que mais lhe traz confiança e segurança para lhe dar as orientações e esclarecimentos A liberdade na escolha do advogado é direito dos interessados na realização do inventário sendo vedado ao tabelião fazer a indicação de advogados às partes e conforme previsto no artigo 9º da Resolução 352007 do CNJ poderá o tabelião recomendarlhes a Defensoria Pública ou a Seccional da Ordem dos Advogados20 O bacharel em direito não tem competência para assistir às partes na escritura sendo necessário o advogado estar devidamente inscrito na OAB Para Gabriel José Pereira Junqueira além de orientar os herdeiros da forma mais interessante da realização do inventário e da partilha é da função do advogado ou advogados pagar os tributos junto às repartições competentes juntar toda a documentação que seja levada ao Cartório e demais atos que não da competência do Tabelionato bem como apresentar um esboço do inventário e da partilha que será a base da escritura21 26 Imposto de transmissão causa mortis 19 A notícia foi intitulada OAB critica projeto de lei que amplia competência dos cartórios disponível em httpwwwconjurcombr2006ago09oabcriticaprojetoampliacompetenciacartorios Acesso em 09082016 e trouxe repercussão nos mais variados meios de comunicação 20 Art 9 É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado o tabelião deverá recomendarlhes a Defensoria Pública onde houver ou na sua falta a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil 21 JUNQUEIRA 2016 p47 25 A morte ou a doação são os fatos geradores do ITCMD Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação incidindo portanto nos inventários em que o de cujus houver deixado patrimônio O Imposto de Transmissão causa mortis e doação ITCMD é um imposto estadual devido por toda pessoa física ou jurídica que receber bens ou direitos como herança diferença de partilha ou doação O imposto deve ser calculado e declarado pelo próprio sujeito passivo que fica obrigado a antecipar o seu pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa Regina Celi Pedrotti Vespero Fernandes em sua obra traz o histórico dessas transmissões e de maneira breve podemos dizer que os impostos que gravam as transmissões de bens a título gratuito possuem origem na antiguidade nos séculos XVII e XVIII passaram a fazer parte integrante dos sistemas tributários em vários países sendo que no Brasil o imposto foi criado pelo Alvará régio de 17061809 com o nome de décima de heranças e legados e com a Proclamação da República o imposto coube privativamente aos Estados na discriminação de rendas22 A Emenda Constitucional nº 18 de 1965 fundiu os impostos de transmissão da propriedade imobiliária em um só mas ainda com a distinção das duas espécies tradicionais inter vivos e causa mortis e os Estados e o Distrito Federal que eram competentes para a sua instituição previsto no inciso I do artigo 23 da Constituição Federal de 1967 Apesar de algumas mudanças no decorrer dos tempos na Constituição Federal de 1988 foi restabelecido a dualidade dessa espécie de tributos e voltou a ser repartido as competências entre os Estados e os Municípios optando o poder constituinte por manter a competência estadual relativa aos impostos sobre transmissão a título gratuito seja ela inter vivos ou causa mortis Assim o artigo 155 em seu inciso I da Constituição de 198823 traz que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD e o inciso IV do parágrafo primeiro do mesmo artigo dispõe que suas alíquotas máximas serão fixadas pelo Senado Federal 22 FERNANDES Regina Celi Pedrotti Vespero Imposto sobre transmissão causa mortis e doação ITCMD 3 ed rev e atual São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2013 p 125 23 Art 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre I transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos 26 Na sucessão causa mortis a incidência fiscal é sobre todos os bens ou direitos móveis e imóveis deixados pelo finado cabendo aos Estados regular sua arrecadação A Resolução nº 9 de 1992 do Senado Federal atribuiu a alíquota máxima do imposto de oito por cento e cada Estado tem fixado a sua alíquota observando esse teto Assim quando da realização do inventário seja ele pela via judicial ou extrajudicial se faz indispensável o estudo e análise da legislação de cada Estado onde o bem inventariado se encontra pois é perfeitamente possível que o falecido tenha deixado bens em mais de um Estado da Federação logo as alíquotas bem como a forma de recolhimento poderão variar No Estado de São Paulo a regulamentação legal específica definindo alíquota prazo formas e penalidades na arrecadação dentre outras incidências se deu através da Lei Estadual nº 9591 de 30 de dezembro de 1966 que teve alterações trazidas pela Lei nº 3199 de 23 de dezembro de 1981 regulando o imposto na esteira do disposto na citada Emenda nº 18 e a Constituição de 1967 vigorando até 31 de dezembro de 2000 Em 28 de dezembro de 2000 foi editada a Lei Estadual Paulista nº 10705 em vigor desde 1º de janeiro de 2001 e revogada a lei anterior que teve alguns de seus dispositivos alterados pela Lei 10992 de 21 de dezembro de 2001 notadamente com referência a isenção Outros Estados da Federação igualmente cuidaram de sua legislação tributária com o fim de proceder à sua necessária atualização e adequação ao ordenamento jurídico vigente Cada uma das leis estaduais sobre o imposto causa mortis tem sua vigência condicionada à data da abertura da sucessão pois é com a morte que se dá a transmissão dos bens aos sucessores conforme o direito de saisine também previsto no artigo 1784 do Código Civil atual24 não importando em que época será calculado e recolhido o imposto mesmo que a legislação posterior seja mais benéfica ao contribuinte Esse entendimento se dá em atenção ao princípio tempus regit actum e foi confirmado pelo Supremo Tribunal Federal através da Súmula 112 onde consta que 24 Art 1784 Aberta a sucessão a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários 27 o imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão25 A atividade notarial é dotada de competência arrecada tória e fiscalizadora dos tributos cujos atos estejam submetidos ao seu crivo estando sob competência da Secretaria da Fazenda Estadual normatizar sobre o recolhimento desse imposto Na prática o recolhimento deverá sempre ser anterior a lavratura da escritura cujo comprovante do imposto recolhido fica arquivado no Tabelionato em pasta própria com a devida remissão no corpo do instrumento ressalvando que acompanhará o traslado da escritura pública uma via do comprovante de recolhimento dos impostos devidos26 Além da alíquota que pode variar de acordo com o Estado onde se encontra o bem também pode ser diferente o procedimento de arrecadação e até os prazos existindo Estados que exigem que a minuta da escritura e partilha sejam apresentados juntamente com os demais documentos dos bens junto a Secretaria da Fazenda competente antes da lavratura e assinatura da escritura No Estado de São Paulo a Coordenadoria da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda criou o Sistema Cartórios SEFAZSP e através da Portaria CAT nº 21 de 27022012 impôs aos tabeliães que enviem à Secretaria da Fazenda dentre outras informações cópia digitalizada da escritura já lavrada 25 BRASIL Supremo Tribunal Federal STF Súmula 112 Conteudo Juridico BrasiliaDF 15 jul 2007 Disponivel em httpwwwconteudojuridicocombrartigosver2371059seo1 Acesso em 16 ago 2016 26 CHAVES 2013 p321 28 3 QUESTÕES POLÊMICAS As questões a cerca do tema e dos requisitos existem desde a promulgação da Lei que autorizou o inventário pela via extrajudicial variando sua intensidade de acordo com época que foi indagada no entanto sempre pareceu ter o propósito de trazer maior abrangência na aplicação da lei e privilegiar a vontade das partes descarregando o Poder Judiciário Neste capítulo final a pretensão não é esgotar as polêmicas existentes a respeito do inventário administrativo também chamado de extrajudicial e sim trazer algumas que se destacaram até mesmo com discussões e interpretações dadas com o decorrer do tempo 31 Existência de testamento Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim já traziam em sua obra publicada em 2013 que a faculdade de se optar pela via administrativa facilitou a elaboração dos inventários contribuindo para aliviar a pletora dos serviços judiciários destacando a crescente procura por esta forma de realização e estímulo ao consenso das partes na transmissão sucessória dos bens prevendo já naquela época a possibilidade do seu alargamento futuro por nova lei que permitisse a escritura amigável até mesmo em casos de haver testamento tendo em vista a origem eminentemente cartorária deste ato de disposição de vontade1 Nessa mesma época Christiano Cassettari já defendia ser possível optar pela via extrajudicial mesmo existindo testamento válido desde que neste não houvesse previsão expressa sobre disposição patrimonial que impedisse a aplicação da sucessão legítima alterando as regras de transferência da propriedade aos herdeiros trazendo ainda a notícia que pessoas utilizam o testamento com o intuito exclusivo de tornar público determinados fatos que não tiveram coragem de dizer em vida como pedir perdão a um ente querido por alguma briga que afastou a convivência de ambos emancipar algum filho exemplificando ainda o caso em que o falecido deixa três filhos dois maiores de 18 anos e um deles emancipa por 1 OLIVEIRA Euclides Benedito de Inventários e partilhas direito das sucessões teoria e prática 23edrev e atual São Paulo Livraria e Editora Universitária de Direito 2013 p441 29 testamento por deter o autor da herança o poder familiar de forma exclusiva defendendo que não existe a obrigatoriedade de se proceder o inventário pela via judicial necessitando tão somente o cumprase que será dado pelo juiz para que o mesmo possa produzir efeito2 Em fevereiro de 2013 a Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo incluiu nas Normas de Serviço do Extrajudicial o item 129 onde consta que é possível a lavratura de escritura de inventário e partilha nos casos de testamento revogado ou caduco ou quando houver decisão judicial com transito em julgado declarando a invalidade do testamento Com a inclusão do referido item 129 aumentou a indagação sobre a possibilidade da realização da escritura de inventário existindo testamento válido notadamente perante os notários Em 2013 houve uma sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Família e Sucessões do Foro Central da Capital do Estado de São Paulo nos autos de ação de abertura e registro de testamento público processo nº 048579 19201382601003 autorizando a lavratura de inventário extrajudicial dos bens deixados pelo de cujus que era autor de testamento que favoreceu apenas herdeiros e legatários capazes Tal sentença causou certa insegurança aos notários diante da redação dada pela Lei tendo sido solicitado ao 10º Tabelião de Notas de São Paulo Capital a lavratura do inventário com a apresentação daquela sentença este teve a iniciativa de instaurar um procedimento de consulta processo nº 00728283420138260100 pedido de providências Naquela oportunidade a 2ª Vara de Registros Públicos do Foro Central Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu ser razoável a interpretação dada pelo MM Juiz da 7ª Vara da Família acima mencionado diante da ausência de interesse de incapazes ou de fundações e dissenso entre herdeiros e legatários não vislumbrando óbice à lavratura da escritura de inventário 2 CASSETTARI 2013 p143 3 A notícia foi intitulada 2ª VRPSP CONSULTA TABELIONATO DE NOTAS LAVRATURA DE INVENTÁRIO NOTARIAL EM EXISTINDO TESTAMENTO VÁLIDO HERDEIROS MAIORES E CAPAZES foi publicada em 09052014 pelo Colégio Notarial do Brasil Seção São Paulo Disponível em httpwwwcnbsporgbrindexphppGX19leGliZV9ub3RpY2lhcwinNzAxOA filtro1 Acesso em 05082016 e dentre outros endereços eletrônicos a decisão na integra pode ser encontrada no Blog do 26º Tabelionato de Notas de São Paulo Capital Disponível em httpswww26notascombrblogp9457 Acesso em 09082016 30 extrajudicial diante da expressa autorização do Juízo competente que cuidava da abertura e registro do testamento e se porventura o mesmo identificasse hipóteses em que as disposições testamentárias permitissem interpretações distintas disposições nulas ou que demandassem aplicação do disposto nos artigos 1901 a 1911 do Código Civil não seria dado essa autorização tornandose imprescindível a ação de inventário Esse tema foi objeto de nova discussão através do processo nº 1123684 4820148260100 que tramitou na mesma 2ª Vara de Registros Públicos onde a viúva por seu advogado pleiteou a adoção de providências a fim de que o 26º ou o 6º Tabelionatos de Notas da Capital do Estado de São Paulo lavrassem escritura pública de inventário e partilha dos bens deixados por seu esposo uma vez que houve recusa na efetivação do ato notarial em razão da existência de testamento e foi decidido que sem margem de dúvida ou campo para tergiversação diante de expressa disposição legal há que se concluir que havendo testamento ou interessado incapaz procederseà ao inventário judicial fazendo referência ao artigo 982 caput do Código de Processo Civil vigente naquela época acrescentando ainda que a regra legal é clara taxativa e não comporta interpretação em sentido contrário nada justificando a alusão à suposta omissão ou lacuna por parte do legislado e o procedimento ficou estabelecido de forma incontroversa e não permite a inserção de ressalva a que título for decidindo estar correta a recusa notarial4 Em 05 de dezembro de 2014 o Corregedor Geral de Justiça da Paraíba Desembargador Márcio Murilo da Cunha Ramos assinou o Provimento nº 1220145 determinando que diante da expressa autorização do juízo sucessório competente nos autos da ação de abertura e cumprimento de testamento sendo todos os interessados capazes e concordes poderá fazerse o inventário e a partilha por escritura pública a qual constituíra título hábil para o registro imobiliário o que foi 4 A notícia foi intitulada 2ª VRPSP TABELIONATO DE NOTAS LAVRATURA DE INVENTÁRIO NOTARIAL EM EXISTINDO TESTAMENTO VÁLIDO foi publicada em 16042015 pelo Colégio Notarial do Brasil Seção São Paulo Disponível em httpwwwcnbsporgbr indexphppGX19leGliZV9ub3RpY2lhcwinODc5Mwfiltro1 Acesso em 05082016 5 A integra do Provimento está disponível no site do Tribunal de Justiça da Paraíba disponível em httpwwwtjpbjusbrwpcontentuploads201412ProvimentoCGJ122014pdf Acesso em 16072016 e a notícia foi publicada em diversos meios de comunicação podendo ser encontrada dentre outros no site do Colégio Notarial do Brasil Seção São Paulo disponível em httpwwwcnbsporgbrindexphppGX19leGliZV9ub3RpY2lhcwinODEzNQfiltro1 Acesso em 16072016 31 inédito no país já que este procedimento já era defendido há anos por diversos juristas e tabeliães brasileiros sem nenhum resultado positivo Acreditando que os notários são plenamente capazes de resolver essas questões de forma mais célere e com a mesma segurança que a Justiça oferece é que se continuou nos demais Estado da Federação alguma normatização nesse sentido de possibilitar a realização de inventário por escritura pública mesmo existindo testamento válido Em 2015 foi decido pelo Juízo da 2ª Vara de Registros Públicos da Capital do Estado de São Paulo o pedido de providências instaurado pelo 7º Tabelião de Notas da Capital do Estado de São Paulo processo nº 00063856720148260100 que fez a consulta sobre esta mesma possibilidade diante das decisões prolatadas pelas 7ª e 10ª Varas da Família e das Sucessões do Foro Central da Comarca da Capital e ainda diante da posição da representante do Ministério Público e o Colégio Notarial do Brasil Seção São Paulo onde apresentaram entendimentos acerca da possibilidade da realização do inventário extrajudicial esse último inclusive com o apoio e entendimento do Instituto Brasileiro de Direito de Família Naquela oportunidade foi entendido que referida situação era expressamente proibida pela redação das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça ante a existência de testamento válido conforme decisão judicial proferida em procedimento de jurisdição voluntária bem como diante da redação da legislação finalizando a decisão com as seguintes palavras ante o exposto na esfera unicamente administrativa respondemos a consulta no sentido da impossibilidade da realização de inventário extrajudicial em existindo testamento válido a par da capacidade de todos e concordância A crítica e a tentativa de solução de problemas concretos juntado as teorias desenvolvidas foi evoluindo Em setembro de 2015 foram aprovados os enunciados da VII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e das 80 propostas recebidas pela Comissão de Direito de Família e Sucessões 15 foram aprovadas e sob coordenação de Otavio Luiz Rodrigues Junior está o Enunciado 600 que diz Após registrado judicialmente o testamento e sendo todos os interessados capazes e concordes com os seus termos não havendo conflito de interesses é possível que se faça o inventário extrajudicial destacando o parágrafo 1º do artigo 610 do atual Código de Processo Civil 32 Neste mesmo sentido durante a realização do X Congresso Brasileiro de Direito de Família foram aprovados os enunciados programáticos do Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM A votação foi promovida pela Diretoria da entidade junto a seus membros sob a coordenação dos professores Flávio Tartuce José Fernando Simão e Mário Luiz Delgado diretores do Instituto e das 16 propostas em pauta 11 foram aprovadas e se somam aos 9 Enunciados aprovados em 2013 na nona edição do evento O enunciado que trata do assunto deste trabalho é o Enunciado 16 com a seguinte redação Mesmo quando houver testamento sendo todos os interessados capazes e concordes com os seus termos não havendo conflito de interesses é possível que se faça o inventário extrajudicial Seguindo o entendimento de que é possível os tabeliães também começaram a expor seus pontos de vista A tabeliã Priscila Agapito em fevereiro do corrente ano escreveu um artigo e deixou claro o seu posicionamento exaltando inclusive o provimento da Paraíba e os enunciados acima mencionados comentando ainda que essa medida tem sido de suma relevância para desafogar o Judiciário e principalmente atender ao princípio da eficiência às partes que podem ver em curtíssimo tempo a sua demanda atendida sem maiores dissabores destacando o prazo para a conclusão de um inventário em cartório que leva em média de uma semana a quinze dias para ter o seu desfecho bem como a significativa conveniência e conforto a todos já que o ambiente do tabelionato traz muito mais serenidade celeridade e leveza que o de um fórum trazendo grande alívio a sociedade aos advogados e demais profissionais do Direito6 A Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo em 17 de junho de 2016 em resposta ao processo nº 201652695 parecer nº 1332016E trata de consulta formulada pelos MM Juízes das Varas de Família e Sucessões do Foro Central da Capital visando à alteração do posicionamento desta Corregedoria 6 O artigo foi intitulado É POSSÍVEL FAZER INVENTÁRIO MESMO QUANDO HOUVER TESTAMENTO foi publicada em 25022016 pelo Colégio Notarial do Brasil Seção São Paulo Disponível em httpwwwcnbsporgbrindexphppGX19leGliZV9ub3RpY2lhcwinODc5Mw filtro1 Acesso em 22082016 que mencionou a fonte como sendo o Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM disponível em httpibdfamorgbrnoticias5903 EFBFBDpossEFBFBDvelfazerinventEFBFBDriomesmoquandohouvertestam ento Acesso em 22082016 33 acerca da impossibilidade de realização de inventário extrajudicial havendo testamento válido7 A análise teve por base o disposto no artigo 610 e parágrafo 1º do atual Código de Processo Civil sendo inclusive alegado que a leitura do caput não deixa margem à dúvida de que o inventário deva ser judicial em dois casos que são haver interessado incapaz ou testamento examinando até a razão pela qual se determina a forma judicial em cada um dos casos No primeiro caso foi dito que a razão é evidente isto é o legislador pressupõe a necessidade de intervenção judicial e o acompanhamento pelo Ministério Público em todas as fases do processo de inventário por conta da hipossuficiência inerente à incapacidade de um dos interessados No segundo caso foi indagado qual seria a razão para se processar o inventário exclusivamente em juízo definindo que não há qualquer interesse juridicamente preponderante a ser protegido a priori A interpretação correta defendida e argumentada pelos referidos juízes ao artigo 610 e seu parágrafo único é de que ultrapassada a fase de abertura registro arquivamento e determinação de cumprimento de testamento procedimento de jurisdição voluntária sendo todos os interessados capazes e concordes o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública A decisão foi pela aprovação pelas razões expostas e assim foi editado o Provimento CGJ nº 372016 dando nova redação ao item 129 e subitens do Capítulo XIV das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça O item 129 acima mencionado agora tem em sua redação que diante da expressa autorização do juízo sucessório competente nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento sendo todos os interessados capazes e concordes poderão ser feitos o inventário e a partilha por escritura pública que constituirá título hábil para o registro imobiliário Desde a publicação da lei 11441 em 2007 se busca a desjudicialização e a celeridade porém a evolução e o atendimento da necessidade da sociedade se faz com muita cautela o que pode ser apurado com os pontos aqui abordados onde se 7 A notícia foi intitulada Desde que autorizado judicialmente é possível lavratura de inventário com testamento SP foi publicada em 29062016 pelo Portal do Registro de Imóveis Disponível em httpwwwportaldoricombr20160629desdequeautorizadojudicialmenteepossivellavraturade inventariocomtestamentosp Acesso em 10082016 34 vê que em cada período existiu um entendimento mas com o tempo ficou comprovado a possibilidade de melhorar O Provimento CGJ nº 372016 é ainda bem recente mas há quem já defenda mudança na legislação para que se permita lavrar a escritura de inventário em cartório havendo testamento público ou cerrado Na própria argumentação os juízes da Família e Sucessões do Fórum João Mendes Junior que deu origem ao referido provimento foi destinado uma parte com esse entendimento e assim foi defendido ao dizerem que a interpretação das cláusulas testamentárias e a verificação dos requisitos de validade situamse no campo da análise das questões de direito e tal análise pode ser feita também pelo Tabelião Enumeram ainda suas razões a primeira porque se perante os Tabeliães se lavra necessariamente o testamento público justamente sob o pressuposto da redução de ambiguidades e nulidades não se vê por que eles não seriam capazes de interpretar os testamentos em geral destacando mais que o tabelião é por definição legal o profissional responsável por garantir a eficácia da lei a segurança jurídica e a prevenção de litígios e a segunda porque a escolha por lhes delegar essa função já foi em parte feita pelo legislador quando deslocou os inventários e partilhas às serventias extrajudiciais desde que presentes duas vitais condições capacidade dos interessados e concordância entre eles Finalizaram ainda com a análise de que o tabelião segundo a lei 893594 é o profissional responsável por garantir a eficácia da lei e a segurança jurídica sendo seu dever aconselhar as partes e realizar a qualificação de suas manifestações de vontade e coerentemente o Código Civil impõe que os testamentos públicos sejam lavrados em sua presença e que os cerrados sejam por ele aprovados isto é no momento mais importante que é a lavratura do testamento quando se aconselha o testador se qualifica juridicamente a sua vontade de forma a impedir invalidades e a evitar ambiguidades nas disposições testamentárias a lei impõe a presença do tabelião Se é assim soa incongruente que se conclua que no momento de interpretar aquilo que só pode ser feito da forma e com o conteúdo como foi feito em virtude da presença do tabelião esse mesmo tabelião seja alijado da possibilidade de exame do testamento que somado a isso o fato de que estamos tratando de hipótese de interessados capazes e concordes o que reduz em muito a 35 possibilidade de controvérsia e a necessidade de interpretação das disposições testamentárias Ainda que problemas dessa ordem houvesse eles seriam excepcionais contudo não se pode fixar regras com base na excepcionalidade mais sim pensando no que geralmente ocorre O legislador com o a lei 131052015 Código de Processo Civil poderia sim ter autorizado a feitura do inventário e partilha extrajudiciais mesmo havendo testamento e obviamente desde que todos os interessados fossem capazes e concordes e a judicialização nesses casos deveria ser apenas do registro judicial prévio do testamento que é um processo em regra anterior ao processo de inventário e partilha regrado pelo artigo 735 e seguintes do atual Código de Processo Civil onde o Estado Juiz analisa a validade do testamento em seus requisitos legais oportunizando a contestação do mesmo e superada essa fase partese então ao processo de inventário e partilha que como regra geral são processos distintos e uma vez efetivado o registro e não tendo impugnações e sendo os interessados capazes e concordes inclusive com os termos do testamento logicamente não haveria mais necessidade de movimentação da máquina judiciária restando apenas interesses privados Diante de todo o exposto da evolução que pode ser apreciada mesmo que de forma superficial e principalmente pelos argumentos e teorias que se tem defendido é possível imaginar que em um momento não tão distante haverá mudança na legislação de maneira a ampliar a atividade do notário de maneira a autorizar e regular a lavratura de escrituras de inventário com a existência de testamento sem a necessidade da via judicial sequer para o procedimento de abertura registro arquivamento e determinação do cumprimento do mesmo pois se não há menores e todos estão concordes herdeiros e legatários inclusive com as disposições testamentárias podemos desburocratizar os procedimentos tornandoos mais céleres e ao mesmo tempo em que o desloca para a via extrajudicial alcança esse desiderato desafoga o Poder Judiciário fazendo com que o serviço aos interessados tornese mais eficaz e o Judiciário concentre suas forças naquilo que é realmente relevante ou seja dirimir conflitos prestigiando a pacificação social Quiçá bons ventos aliados ao sucesso do procedimento extrajudicial façam com que a lei seja alterada em favor da sociedade não fazendo com que os Estados da Federação dependam de normatização por parte de suas corregedorias 36 32 Interessados menores A questão dos interessados menores é outro ponto que gera polêmica e atualmente se tem debatido mais sobre a possibilidade de se lavrar escritura de inventário e partilha nessas condições Milton Fernando Lamanauskas8 acompanhou em agosto de 2014 duas visitas do Presidente da Ordem dos Notários de Marrocos Touhami El Ouzzanni à São Paulo e à sede do Colégio Notarial do Brasil Seção São Paulo e publicou um artigo que trouxe essa experiência vivida por eles para enriquecer nosso conhecimento O Marrocos é considerado uma monarquia constitucional com parlamento eleito democraticamente mas cujo chefe de governo é o rei e existe os três poderes tradicionais sendo o notariado controlado e fiscalizado pelo Ministério da Justiça e Ministério das Finanças logo atrelado não só ao Judiciário como ao Executivo Dentre os atos notariais praticados no Marrocos encontrase a possibilidade de realização de inventário extrajudicial na existência de herdeiros menores sendo necessário para tanto uma simples autorização judicial obtida por petição ao juízo competente e com ela lavrase a escritura mencionando tal autorização efetuase a partilha e a escritura é submetida à homologação oportunidade na qual será verificada pelo parquet a preservação dos interesses dos menores Em que pese a participação do Judiciário e do Ministério Público no procedimento a lavratura de escritura pública economiza uma grande parte do procedimento processual que tramitaria no judiciário trazendo todas as benesses que a desjudicialização pode proporcionar dentre as quais a celeridade e o desafogamento do judiciário se destacam A partilha de bens é determinada em lei e a homologação a posteriori evita eventuais erros na partilha ou prejuízos aos menores assim a partilha de bens seguindo a determinação legal prescrita na legislação civil não há de gerar outro resultado independente de quem atua no seu processamento pois lá como acontece aqui no Brasil o tabelião é observador da legalidade dos atos e 8 LAMANAUSKAS Milton Fernando Inventário extrajudicial com menores esta e outras experiências do notariado marroquino Disponível em httpwwwnotariadoorgbrindexphp pGX19leGliZV9ub3RpY2lhcwinNDYxNgfiltro1Data Acesso em 31 ago 2016 37 conhecedor do Direito a ser aplicado em especial das normas civilistas incidentes entendendo eles que em nada difere a partilha de bens na presença de menores ou não e até mesmo quando todos os herdeiros são menores é cabível o procedimento extrajudicial caso em que a nomeação de curador se imporia ao caso o que requereria minimamente outra intervenção judicial mas ainda assim não afastaria a possibilidade de inventário por escritura pública uma vez suprida essa necessidade O procedimento de apreciação prévia das questões relativas a filhos menores não é novidade na atividade notarial notadamente no Estado de São Paulo onde consta nas Normas de Serviço em seu item 861 do capítulo XIV Tomo II aplicáveis à separação e divórcio que se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores guarda visitas e alimentos o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de separação e divórcio consensuais José Roberto Teixeira de Oliveira Tabelião de Notas de David Canabarros RS publicou em 12 de agosto do corrente ano um artigo que traz sua reflexão sobre o tema deixando claro que mesmo com o avanço por razões lógicas da obrigatoriedade de proteção aos incapazes através de mecanismos estatais o procedimento extrajudicial não foi permitido quando então envolver interesse de incapazes da mesma forma em razão da peculiaridade dos testamentos que necessitam registro prévio no foro judicial isto porque a lei determina a intervenção direta do Estado Juiz nesses casos e como regra geral exige a participação do Ministério Público9 Continuando seu artigo José Roberto diz ter ouvido taxativamente de plano a resposta negativa no sentido de que havendo herdeiro incapaz o inventário sempre e somente poderá ser feito pela via judicial porém o mesmo tem a opinião que essa interpretação não é absoluta sem possibilidade de enfrentamento para entendimento diverso apresentando e justificando que podem haver situações em que mesmo existindo herdeiro incapaz o inventário e a partilha podem ser feitos pela via extrajudicial Um desses exemplos que parece ser bem adequado são os casos em que tenha sido autorizado judicialmente por meio de alvará a cessão prévia de todos os 9 OLIVEIRA José Roberto Teixeira de Possibilidade de inventário e partilha extrajudicial havendo herdeiro incapaz Disponível em httpwwwcnbsporgbrindexphppGX19leGliZV9ub3Rp Y2lhcwinMTI4NTQfiltro1 Acesso em 31 ago 2016 38 direitos hereditários do herdeiro incapaz e havendo autorização pelo Estado Juiz para a cessão dos direitos hereditários efetivado esse ato o cessionário subrogasse nos direitos e obrigações desse herdeiro incapaz deixando ele herdeiro de ser interessado no processo de inventário Assim efetivada essa cessão dos direitos hereditários com base na autorização judicial e sendo o cessionário maior e capaz restariam apenas interessados capazes para o inventário e a partilha e indiscutivelmente esse procedimento pode ser feito extrajudicialmente considerando que deixa de existir interessado incapaz como já referido sem que isso acarrete a nulidade do ato pois não há mais direito vulnerável a ser protegido pelo Estado Juiz Debates e sugestões sobre esta possibilidade de se proceder a lavratura de escritura de inventário e partilha havendo menores ou incapazes devem ser fomentados inclusive eventuais obstáculos adicionais devem ser pontuados pois aqui no Brasil pode ser algo plausível e vantajoso em diversos sentidos seja condicionando a eficácia da escritura a homologação judicial posteriormente a lavratura seja somente aplicado aqueles casos em que a partilha é feita de acordo com a lei na mesma proporção a todos os sucessores sobre todos os bens existentes o que afastaria a possibilidade de prejuízos para o menor o que reduziria enormemente todo o procedimento de inventário a carregar a estrutura do Judiciário estando os notários brasileiros mais do que aptos a realizar tal procedimento dependendo apenas de regulamentação dessa questão Assim como aconteceu com a questão do testamento válido e a possibilidade de lavratura de escritura pública de inventário onde os pensamentos e entendimentos foram evoluindo e consequentemente indagados discutidos reprimidos e amadurecidos vejo acontecendo com a questão dos menores 33 Herdeiro com deficiência e o inventário extrajudicial A Lei nº 131462015 publicada em 07 de julho de 2016 chamada de Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência também conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência trouxe modificações em nosso ordenamento jurídico voltadas aos portadores de deficiência de todos os tipos e consequentemente 39 reflexos nas diversas áreas do Direito com notáveis mudanças no Código Civil Brasileiro A Lei teve como base a Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência CDPD que foi o tratado internacional de direitos humanos aprovado pelo Congresso Nacional conforme Decreto nº 694909 possuindo então relevância de norma constitucional A pretensão aqui não é esgotar o tema tão pouco estudar artigo por artigo da Lei mas abordar os artigos que diretamente causaram reflexos na atividade notarial mais especificamente no inventário extrajudicial Assim se faz necessário iniciar pelo artigo 2º da Lei nº 13146 que parece pretender trazer a abrangência do termo pessoa com deficiência pois consta expressamente que considerase pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física mental intelectual ou sensorial o qual em interação com uma ou mais barreiras pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas O outro artigo que envolve expressamente a atividade notarial é o artigo 83 caput determinando sob pena de discriminação que os serviços notariais e de registro não podem negar ou criar óbices ou condições diferenciadas à prestação de seus serviços em razão de deficiência do solicitante devendo reconhecer sua capacidade legal plena garantida a acessibilidade Agora seguindo para uma breve análise dos reflexos se ressalta a revogação de todos os incisos do artigo 3º do Código Civil destacando o inciso II que tirou trazia como absolutamente incapazes os que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil e o inciso III que também tratava como absolutamente incapazes os que mesmo por causa transitória não puderem exprimir sua vontade e o caput do citado artigo 3º passou a estabelecer apenas que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos A alteração do artigo 4º do Código Civil também trouxe impacto excluindo as pessoas com discernimento reduzido das pessoas consideradas relativamente incapazes bem como não mencionou os excepcionais sem desenvolvimento completo que era da redação anterior logo os portadores de síndrome de Down não são mais considerados incapazes 40 Moacyr Petrocelli de Ávila Ribeiro comenta as alterações trazidas pelo Estatuto destacando que quanto ao regime das incapacidades rompeu uma tradição histórica no direito brasileiro já que o portador de deficiência mental sempre foi considerado incapaz e ainda alerta que essa nova teoria das incapacidades exige muita prudência por parte dos notários quando da prática dos atos de sua competência afinal nesse ponto os atos fatos ou negócios jurídicos que são levados às serventias notariais e de registro devem passar por cautelosa qualificação jurídica haja vista os inúmeros efeitos jurídicos decorrentes das modificações promovidas pelo Estatuto10 O artigo 6º caput da Lei nº 131462015 também traz consideráveis efeitos ao dia a dia do notário pois define como regra a capacidade plena do portador de deficiência independente de qual for o grau11 As modificações previstas na referida Lei vieram acompanhadas de dúvidas como por exemplo qual o comportamento que deve adotar o tabelião quando lhe for solicitado a lavratura de escritura de inventário onde exista herdeiro ou herdeiros com deficiência Gustavo Casagrande Canheu aumenta polêmica dizer em seu artigo que seu entendimento é que existem três possibilidades para se considerar a pessoa com deficiência não qualificada pela curatela e sem declaração de vulnerabilidade pela necessidade de tomada de decisão apoiada b pessoa com deficiência qualificada pela curatela e c pessoa com deficiência e vulnerabilidade declarada pela necessidade de tomada de decisão apoiada12 Continuando sua compreensão sobre o assunto alega que no primeiro caso é perfeitamente possível a lavratura da escritura diante do já citado artigo 6º e artigo 83 do próprio Estatuto como também no último caso desde que compareçam também ao ato os apoiadores nomeados judicialmente não sendo possível apenas na segunda possibilidade uma vez que a lei caracteriza que uma vez qualificada pela curatela tratase de relativamente capaz 10 RIBEIRO Moacyr Petrocelli de Ávila Estatuto da pessoa com deficiência a revisão da teoria das incapacidades e os reflexos jurídicos na ótica do notário e do registrador Disponível em httpwww notariadoorgbrindexphppGX19leGliZV9ub3RpY2lhcwinNjIyMA Acesso em 09 set 2016 11 Art 6o A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa inclusive para I casarse e constituir união estável II 12 CANHEU Gustavo Casagrande Inventário extrajudicial e herdeiro com deficiência Efeitos da Lei 131462015 publicado em 13012016 Disponível em httpwwwnotariadoorgbrindex phppGX19leGliZV9ub3RpY2lhcwinNjgzOA Acesso em 10 set 2016 41 Ricardo Dip enfatiza que cabe ao tabelião o exame de seus vários procedimentos dentro dos limites legais postos e condicionados a sua atividade além disso cabe também conhecer a realidade a que se moldam as normas e com sua experiência materializar o ato notarial atribuindo validade e eficácia pública diante da interpretação da vontade dos interessados aconselhando sobre o modo melhor de praticálo13 O notário se encontra numa situação delicada atualmente uma vez que estava acostumado a conversar com a pessoa e somente diante de sua manifestação clara e inequívoca lavrar o ato notarial Vitor Frederico Kümpel e Bruno de Ávila Borgarelli em um artigo tratando Lei 131462015 aborda de maneira clara as questões polêmicas pertinentes a este caso criticando o legislador com a confusão entre notários e registradores explicando suas diferenças14 Relevante a preocupação deles com o tabelião de notas que não deve muitas vezes reconhecer a capacidade plena do enfermo e do deficiente sob pena de desprotegêlo na prática dos atos e negócios jurídicos exemplificando ainda com alguns casos como aquele em que o tabelião verifique que uma das partes do ato não está em plena condição fática de operar o negócio não poderá reconhecer capacidade legal plena ou seja como lavrar uma escritura de inventário com cessão de direitos se a pessoa não demonstra condições de celebrar o negócio O notário acaba ficando numa situação delicada pois não reconhecendo a capacidade plena do deficiente poderá ser caracterizado discriminação em razão da deficiência e se esse for o entendimento pacificado serão gravíssimas as consequencias pois conforme artigo 88 caput da lei nº 131462015 estará sujeito à pena mínima de um ano de reclusão e multa Enfim terá uma penalidade por garantir a proteção do vulnerável Importante frisar que o Estatuto não diferencia os atos que podem ser praticados assim o tabelião que tiver uma conduta conforme sua função poderá ser condenado por discriminação sendo obrigados a negar sua própria atividade ao 13 DIP Ricardo Prudência Notarial São Paulo Quinta Editorial 2012 p 8992 14 KÜMPEL Vitor Frederico BORGARELLI Bruno de Ávila A lei 131462015 e a atuação de notários e registradores diante dos deficientes Disponível em httpwwwmigalhascombrdePeso 16MI22549731047Alei131462015eaatuacaodenotarioseregistradoresdiantedos Acesso em 12 set 2016 42 confirmar uma vontade negocia que pode num determinado caso parecerlhes inexistente Enfim bárbaro parece ser alguns pontos dessa lei trazendo constrangimento as partes envolvidas e consequencias punitivas inaceitáveis àquele que exerce um serviço público delegado o notário 34 Obrigatoriedade ou facultatividade da via extrajudicial Quase 10 anos se passaram da entrada em vigor da lei 114412007 e ainda paira certa dúvida quanto a obrigatoriedade ou facultatividade da via extrajudicial para se proceder o inventário Na doutrina é uniforme o entendimento de que esta Lei trouxe uma opção e assim aqueles interessados mesmo atendendo os requisitos legais para o inventário extrajudicial podem escolher a via judicial Apesar de parecer estranho alguém se dirigir a via judicial para que seja feito o inventário há situações e condições argumentadas que justificam tal escolha como por exemplo aqueles casos em que os sucessores querem manter em sigilo o patrimônio deixado pelo de cujus sendo por uns até alegado que apesar de mais célere é mais oneroso para partes A escritura de inventário e partilha como qualquer outra escritura pública é publico seu acesso ficando disponível para consulta de qualquer interessado através de solicitação de certidão do ato sem mesmo a necessidade de motivar ou justificar o pedido Assim com o procedimento judicial as informações sobre o processo são restritas e limitadas aquelas pessoas previstas em lei e desta maneira como também por outros motivos mas sempre por parte dos interessados se justifica tal opção A questão que chega a ser mais polêmica que esta é se o juiz pode obrigar as partes a continuar pela via judicial ou mesmo não admitir a escolha feita pelos sucessores em resolver judicialmente 43 Por vezes parece não fazer sentido essa indagação mas numa breve pesquisa e estudo realizado foi possível perceber que há juízes com entendimentos pela obrigatoriedade de continuar pela via judicial e não aceitar essa escolha No Tribunal de Justiça de Minas Gerais por exemplo em 16032016 a Desembargadora Áurea Brasil julgou a apelação cível nº 10520150031232001 Comarca de Pompéu cuja ementa é a seguinte EMENTA apelação cível inventário extinção do processo sem julgamento de mérito suposta ausência de interesse de agir realização por escritura pública na via extrajudicial faculdade do interessado Tratase de apelação cível interposta contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito Kleber Alves de Oliveira da comarca de Pompéu que nos autos de ação de inventário julgou extinto o processo sem resolução de mérito com fulcro no art 267 inciso VI do Código de Processo Civil de 1973 reconhecendo a ausência de interesse de agir da parte autora e assim insurgemse os apelantes contra a extinção do feito sem julgamento de mérito por ausência de interesse de agir à vista da possibilidade de realização do inventário por escritura pública Ao final foi dado provimento ao recurso apelatório para cassar a sentença determinando o regular processamento do feito expressando o melhor entendimento que é conferido aos herdeiros a possibilidade de se fazer o inventário e a partilha por escritura pública mas não os obriga a tanto cabendo a escolha do procedimento aos interessados e não ao julgador e em igual sentido o posiciona se a jurisprudência do Tribunal de Minas Gerais Outro exemplo também em Minas Gerais sob relatoria de Fernando Caldeira Brant a apelação cível nº 10372130025250001 Comarca de Lagoa da Prata onde o MM Juiz de Direito da 2ª Vara Cível Criminal e da Infância e Juventude da Comarca de Lagoa da Prata nos autos da ação de arrolamento julgou extinto o feito sem resolução do mérito reconhecendo a falta de interesse de agir que dentre suas fundamentações finalizou dizendo que a tutela jurisdicional deve ser invocada somente quando útil a produzir efeitos em relação à pretensão resistida A jurisprudência do Tribunal de Minas Gerais como dito acima já tem seu posicionamento e ante as premissas lá enumeradas patente o interesse de agir impondo a reforma da decisão recorrida sendo dado provimento ao recurso para anular a sentença de primeiro grau e determinar o regular prosseguimento do feito 44 Recentemente também foi julgado no Estado do Maranhão cuja publicação se deu em 21092015 o agravo de instrumento nº 110592013 São Luis número único 00024649020138100000 em face da decisão do MM Juiz de Direito da Vara de Interdição Sucessão e Alvará da Comarca de São Luís que indeferiu pedido de desistência do inventário para a promoção de inventário extrajudicial asseverando o agravado que a decisão agravada é carente de fundamentação quando afirma que não há como se homologar a desistência uma vez que o espólio tem dívidas A decisão do juiz a quo foi reformada e a Desembargadora Relatora Maria das Graças de Castro Duarte Mendes que em seu voto deixou expresso que não há dúvida que é faculdade dos herdeiros e cessionários quando for o caso a opção o procedimento mais adequado à satisfação de seu direito não podendo o Poder Judiciário criar embaraços salvo na ausência de algum dos requisitos legais acima elencados Em 2014 também foi publicado que os Senhores Desembargadores que integram a Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná por unanimidade de votos acordaram em conhecer e dar provimento ao recurso referente ao agravo de Instrumento nº 10141834 de Paranaguá 2ª Vara Cível onde sustentou o agravante que pretendia a desistência do inventário judicial para fazer opção pelo procedimento extrajudicial mais célere tendo em vista a idade avançada do único herdeiro pai da falecida filha e os termos da Resolução nº 35 do CNJ Diante de todo o exposto é possível verificar que mesmo com o decorrer do tempo até mesmo no Judiciário existem interpretações diferentes porém não temos conhecimento da existência de entendimento de quaisquer Tribunais no sentido de ser obrigatório o procedimento judicial ou extrajudicial quanto presentes os requisitos pertinentes a via administrativa 45 CONCLUSÃO O inventário é o meio pelo qual efetivamente se transfere a herança deixada pelo falecido aos seus herdeiros sejam eles necessários ou testamentários Enquanto não se finalizar o inventário o espólio através de seu inventariante ou administrador provisório conforme o caso é responsável pela sua representação perante terceiros A lei 114412007 inovou o nosso ordenamento jurídico trazendo a possibilidade de se optar pela realização do inventário pela via extrajudicial através de escritura pública lavrada pelo tabelionato de notas desde que atendidos alguns requisitos Os requisitos são simples diante dos benefícios que acompanham o inventário administrativo e escolhendo as partes a via judicial não é necessário de maneira nenhuma justificar haja vista que nenhuma obrigatoriedade foi imposta pela legislação É certo que não são todos os casos que tem essa opção pois não se enquadram nos requisitos previstos na lei mas há uma quantidade significativa de interessados que já se beneficiaram e acabaram contribuindo com o Poder Judiciário uma vez que a demanda de processos é altíssima e resolvido o inventário por outra via os magistrados podem se concentrar e voltar seus esforços para resolver os litígios Os requisitos são bem objetivos e através deste trabalho procurouse trazer algumas peculiaridades alguns pontos que devem ser observados e ter atenção quando se pretender realizar o inventário por meio de escritura pública As principais questões polêmicas foram também objeto do presente estudo sendo possível concluir que a lei 114412007 foi tão bem recepcionada pela sociedade que permaneceu na redação do Novo Código de Processo Civil e a busca por maior abrangência tem sido ponto de discussão e questionamentos bem como a preocupação trazida pela lei 131462015 Interessante também que toda discussão em torno do tema não é para limitar sua aplicação teses e argumentos são no sentido de incentivar uma alteração legislativa para que mais atos e casos sejam resolvidos através do Tabelionato de Notas caminhando para que num futuro o Poder Judiciário esteja voltado somente 46 para resolver os conflitos que venham aparecer na sociedade e excepcionalmente os casos de jurisdição voluntária em que os interessados optarem por esta via Com o passar do tempo ficou claro o avanço que a sociedade brasileira está vivendo alternativas estão sendo criadas para desafogar o Judiciário e desburocratizar os procedimentos estamos valorizando a vontade das partes envolvidas o consenso a comodidade e agilidade para das partes enfim se empenhando para transferir para os serviços extrajudiciais todas as questões não litigiosas notadamente ao tabelionato de notas que já é intimo com as matérias de direito especialmente quanto as questões de família obrigações e das sucessões 47 BIBLIOGRAFIA ACQUAVIVA Marcus Cláudio Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva 5 ed São Paulo Editora Jurídica Brasileira 1993 CAHALI Francisco José Direito das sucessões 5 Ed ver São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 CAMPILONGO Celso Fernandes Função social do notariado eficiência confiança e imparcialidade São Paulo Saraiva 2014 CARNEIRO FILHO Humberto João 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