Cópia de Filosofia do Direito Aula 04

Estrategia\nFilosofia do Direito - XXV Exame da OAB\ntheoria e questões\nAula 04 - Professora Karoline Strapasson\n\nAULA 04\nA ESTRUTURA DO DIREITO\nDIREITO E MORAL\n\nSUMÁRIO\n1 - Considerações Iniciais ......................................................................... 2\n2 - A Estrutura do Direito ........................................................................ 2\n 2.1 Novos olhares sobre a teoria da Norma Jurídica ............................ 2\n 2.1.1 Ronald Dworkin (1931-2013) .................................................. 3\n 2.1.2 Robert Alexy (1945-) ............................................................. 8\n 2.2 A teoria do ordenamento jurídico ...................................................... 17\n 2.2.1 Unidade ................................................................................. 18\n 2.2.2 Coerência ............................................................................. 19\n 2.2.3 Completude .......................................................................... 21\n3 - Relações entre o Direito e a Moral ...................................................... 24\n 3.1 O imperativo categórico de Immanuel Kant ................................. 24\n 3.2 Diferenças e proximidades entre a moral e o Direito ................. 26\n4 - Lista das Questões de Aula ................................................................. 29\n5 - Considerações Finais ....................................................................... 33\n\nProfª. Karoline Strapasson\nwww.estrategiaconcursos.com.br\n1 de 33 Estrategia\nFilosofia do Direito - XXV Exame da OAB\ntheoria e questões\nAula 04 - Professora Karoline Strapasson\n\nA ESTRUTURA DO DIREITO\nRELAÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL\n\n1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS\nOlá pessoal! Esta será nossa última aula e vamos trabalhar temas relevantes da Filosofia do Direito: a estrutura do Direito e as relações entre Direito e Moral.\n\nNo ponto referente a estrutura do Direito vamos estudar duas teorias: a teoria da norma jurídica som o enfoque de Robert Alexy e também aspectos do pensamento de Ronald Dworkin e a teoria do ordenamento jurídico à luz das contribuições de Norberto Bobbio.\n\nA teoria do ordenamento jurídico já apareceu em nosso exame de maneira recorrente e requer uma análise especial. Ao final vamos estudar as relações entre Direito e Moral a partir do pensamento de Immanuel Kant, autor que também já foi cobrado pelo Exame.\n\n2 - A ESTRUTURA DO DIREITO\n\n2.1 Novos olhares sobre a teoria da Norma Jurídica\nDe acordo com um dos principais nomes da Ciência do Direito, Kelsen responde que o objeto da Ciência do Direito é a norma jurídica. Para ele o Direito pode ser entendido tanto como um objeto e como um processo.\n\nUm processo dinâmico que cria normas, e após a edição da norma ela se tornaria um objeto a ser aplicado aos casos concretos.\n\nKelsen também isola o Direito de outras ciências e métodos científicos, bem como da moral, garantindo sua autonomia como ramo científico. Além dessas contribuições o autor também apresenta o plano de validade das normas jurídicas, no qual as normas obedeceriam uma estrutura hierárquica que lhes garante sua correta existência no ordenamento jurídico.\n\nO conjunto das normas jurídicas é denominado ordenamento ou sistema jurídico, e invoca uma noção de integração, completude, harmonia, coerência, regularidade capaz de garantir a segurança jurídica e a estabilidade das relações jurídicas já consolidadas frente à evolução do Direito.\n\nNo entanto, isso só seria possível por meio da interpretação adequada das normas jurídicas (evitando o arbitrário dos juízes) a partir daudiência do ordenamento jurídico e de sua coerência estrutural para garantir sua aplicação. Estrategia\nFilosofia do Direito - XXV Exame da OAB\ntheoria e questões\nAula 04 - Professora Karoline Strapasson\n\nÉ importante ressaltar que a norma jurídica é fruto de uma investigação da vida social e distinta das normas morais e culturais, ela preserva uma conduta considerada como normal e a ocorrência de uma sanção caso esta conduta não se concretize.\n\nPodemos descrever uma classificação tradicional sobre o conteúdo das normas:\n\nNormas prohibitivas - aquelas que proíbem condutas. É proibido fumar.\nNormas permissivas - permitem ou não determinada questão. O voto é facultativo para maiores de dezoito e menores de dezoito anos.\nNormas obrigatórias - impõem uma conduta. O voto é obrigatório para os maiores de dezoito anos.\n\nPara alguns autores pós-positivistas a ordem jurídica não é um sistema de normas ordenadas em um mesmo plano, mas sim existe sua construção escalonada de diferentes camadas ao níveis de normas jurídicas e nessa distinção que surge estrutura entre regras e princípios.\n\nCom o advento do positivismo jurídico os princípios e valores exaltados pelo jusnaturalismo foram deixados de lado em detrimento às regras positivistas. Os princípios eram empregados como fontes do direito subsidiárias com função integradora e programática, porém em segundo plano.\n\nA descrição dos princípios e sua características enfrentaram o desafio do pós-positivismo, por isso houve a categoria de normas jurídicas direcionadas aos princípios. Esses princípios emergiram dos autores Robert Alexy e Ronald Dworkin buscando desenvolver teorias para superar as dificuldades e as falhas do positivismo, especialmente para lidar com os hard cases, incluindo princípios para sua resolução. Essas dificuldades devem vencidas principalmente no âmbito da interpretação e analisando os casos concretos.\n\n2.1.1 Ronald Dworkin (1931-2013)\nOs hard cases são aqueles casos em que as respostas não são fáceis, ou ainda que não parece haver uma resposta correta. No caso de aborto de crianças com anencefalia temos o confronto entre o direito de uma criança com deficiência e o direito de liberdade e dignidade da mulher. Como resolver essa questão? Ronald Dworkin se debruçou sobre este e outros temas.\n\nPara o autor sempre há a liberdade do julgador para a interpretação e aplicação, porém seria possível chegar a uma resposta correta para os casos controversos levando em consideração o contexto sociopolítico e histórico. Dworkin imagina um juiz com capacidades sobre humanas para decidir (tal como Hércules) o qual reconhece as leis, decisões anteriores, princípios básicos do direito e justiça para decidir sobre os casos controversos. Para o autor neste caso o direito à vida não seria ferido se fosse concedido o aborto em casos em que há uma deficiência severa na formação do feto. Ele compreende que os princípios têm um \"peso\" maior em comparação às regras. Para Dworkin os princípios são um padrão (standard) que contêm uma exigência de justiça, equidade ou outra dimensão de moralidade. Na obra O Império do Direito o autor entende que as divergências na Filosofia do Direito partem em relação ao processo de interpretação jurídica, não em decorrer da prática do Direito, mas sim virtude da fundamentação do Direito. O Direito não pode ser encarado como mero fruto da legalidade sobre a realidade, e sim um instrumento que realiza valores e expectativas de justiça que lhe são anteriores. Para Dworkin a interpretação deverá estar imersa na consideração as práticas sociais. Dworkin considera que Direito deve ser considerado como uma junção de princípios e regras, na medida em que ambas se conformam como padrões jurídicos a serem seguidas no caso de obrigações jurídicas. Os princípios são essenciais para a teoria de Dworkin eles estabelecem uma direção a ser tomada pelo juiz em casos difíceis onde a subsunção de um fato a uma norma não é algo claro. Dworkin apresenta critérios morais, mínimos, uma exigência de justiça e de equidade para os casos. O autor desenvolve a tese do direito como integridade, deste modo se baseia nos princípios jurídicos para interpretar o Direito e decidir de modo construtivo, a fim de dar a melhor interpretação possível e adequada para o caso. Para isso, apresenta duas regras importantes para a interpretação: Regra de conveniência: o juiz deverá fazer um levantamento dos casos relativos à situação a ser decidida, bem como na constatação empírica dos argumentos cabíveis. Regra de valor: o juiz deverá escolher um valor de justiça para orientar o processo de seleção dos argumentos a serem escolhidos de acordo com a moral política, expectativas asseguradas pelo conjunto social. Isso quer dizer que o juiz não deve fazer um julgamento arbitrário, ele deverá analisar as decisões políticas anteriores, para construir uma decisão com coerência com o sistema jurídico. As decisões seriam como resultado de um romance devido a uma linha de continuidade entre elas. A ideia de Dworkin é que a utilização das duas regras de interpretação apresentadas por ele para reduzir a discricionariedade do juiz. Importa ressaltar que Dworkin escreve diversar obras tratando de temas afins, como a passagem do direito natural a questões contemporâneas como o utilitarismo, liberalismo e o liberalismo igualitário de John Rawls. A crítica de Dworkin sobre este pensamento leva em consideração as circunstâncias individuais, os custos e ambições pessoais de modo que o Estado não seja obrigado a arcar com os \"gostos dispendiosos\" de cada pessoa. A satisfação pessoal é algo difícil de ser contemplado em uma divisão de bens. Para Dworkin a igualdade liberal está ligada a uma distribuição justa de recursos, atinjindo a todos igualmente frente as condições que são necessárias para formar a sua vida. Além disso considera que o Estado deve ser tolerante e não adotar uma ética superior ou inferior aos demais membros da sociedade, assim o Estado deve se manter neutro quanto aos diferentes ideais de excelência humana que os cidadãos defendam. Uma concepção igualitária de justiça envolve a capacidade de se reformar as estruturas sociais e esclarecer os critérios a serem empregados nela. Em relação ao liberalismo o autor concorda que existem direitos invioláveis, porém compreende que o Estado de Bem-Estar Social não deve ser condenado, a redistribuição de riquezas não seria violadora de direitos. Dworkin compreende que os direitos individuais não estão em conflito com a igualdade, pois ambos estariam fundados na igualdade. A crítica de Dworkin também se estende ao utilitarismo. Esta teoria parte da ideia de que o prazer de toda uma comunidade seria mais relevante do que o prazer de um individuo apenas, de modo que as decisões públicas deveriam ser tomadas em prol do bem-estar de toda a comunidade. Para Dworkin o fundamento das decisões públicas deve ser a igualdade para que todos sejam tratados com a mesma consideração e respeito. QUESTÃO - FGV - Exame da Ordem Unificado XXIII - 2017 \"A igualdade de recursos é uma questão de igualdade de quaisquer recursos que os indivíduos possam possuir privadamente.\" Ronald Dworkin A igualdade é um dos valores supremos presentes na Constituição da República e, também, objeto de um debate profundo no âmbito da Filosofia do Direito. Assinale a alternativa que apresenta a concepção de igualdade distributiva, defendida por Ronald Dworkin em seu livro A Virtude Soberana. a) Circunstâncias segundo as quais as pessoas não são iguais em bem-estar, mas nos recursos de que dispõem. b) Possibilidade de que todos os membros de uma comunidade política devem ter de usufruir o bem-estar em condição de igualdade. c) Igual partilha dos poderes políticos e dos direitos individuais em uma dada sociedade. d) Um conjunto de políticas que assegurem o maximização utilitária do bem-estar em médio a longo prazo para a maior parte da população. Comentários a) Não é possível dividir os bens de modo a garantir a mesma igualdade de satisfação ou bem-estar, em razão das peculiaridades entre as pessoas, mas sim que as pessoas detêm os mesmos recursos. Alternativa Correta. Vejamos as demais. b) Pelo pensamento do autor não é possível igualar o bem-estar entre as pessoas, de modo que uma pessoa pode alcançar a satisfação com um descarte, já outra como um prato mais redundante escarce. A satisfação de cada uma é monetarizadamente diferente, portanto não seria possível dividir os bens a ponto de peculiaridades. As pessoas devem ter igualdade entre os recursos não à maneira de satisfação. c) Na obra e virtude soberana o foco central é desenvolver uma teoria sobre a distribuição de bens entre as pessoas para se alcançar a igualdade em ferramentas e políticas. Dica: sempre preste muita atenção no trecho escolhido pelo enunciado. d) O autor não se identifica com a corrente utilitarista que defende que o prazer de todo indivíduo, para Dworkin o fundamento das políticas deve ser a próprio individualidade e liberdade das pessoas. Igualdario: A. QUESTÃO - FGV - Exame da Ordem Unificado XIII - 2014 Em seu livro Levando os Direitos a Sério, Ronald Dworkin cita o caso Riggs contra Palmer, em que um jovem matou o próprio avô para ficar com a herança. O Tribunal de Nova Iorque (em 1889) julga o caso considerando que a legislação do local e da época não previa o homicídio como causa de exclusão da sucessão. Para solucionar o caso, o Tribunal aplica o princípio, não legislado, do direito que diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria iniquidade ou ilicitude. Assim, o assassinato não recebeu sua causa. Com esse exemplo podemos concluir que a justificação de Ronald Dworkin, poderia revelar o responsável sobre o maior ou menor grau de justiça em um ordenamento jurídico e responsabilidade exclusiva do legislador que deve se esforçar por produzir leis justas. c) defender que regras e princípios são normas jurídicas que possuem as mesmas características e, por isso, ambos podem ser aplicados livremente pelos tribunais. Divisão estrutural entre regras e princípios A teoria desenvolvida por Alexy parte da importância em distinguir as regras dos princípios, especialmente quando estudamos as normas de direitos fundamentais. É comum as normas de direitos fundamentais sejam classificadas como princípios, porém dentro da Constituição existem dispositivos bem concretos, com estrutura semelhante a legislação couvê. Em sua obra: Teoria dos direitos fundamentais Alexy descreve algumas características diferenciadoras entre regras e princípios jog casagradas pela doutrina. 8 Tanto os princípios como as regras são espécies de normas, porém cada uma possui um alcance e consequências distintas no universo jurídico. Tanto as regras como os princípios dizem algo que deve ser para isso são utilizados certos modelos de conteúdo normativo: dever, permissão e proibição. Para compreender as diferenças entre esses dos conceitos vamos utilizar o critério de generalidade e o critério qualitativo. Generalidade: o grau de generalidade dos princípios é maior do que das regras. Isso quer dizer que atingem um número grande de situações, já as regras são mais específicas. Exemplo: A liberdade de crença. A liberdade de crença é um princípio amplo aplicado a várias religiões e pessoas. Um exemplo de regra é um dispositivo que permite que um preso possa converter outros presos à sua crença. O critério de generalidade já era tradicional na diferenciação entre regras e princípios, porém Alexy considera que este critério pode não trazer clareza suficiente para a distinção. Alexy além do critério de generalidade considera importante reconhecer uma diferença qualitativa entre estes dois conceitos. O autor descreve os princípios como mandamentos de otimização, isso quer dizer que os princípios ordens algo que deve ser realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, essa posição é diferent daquela de Ronald Dworkin. A satisfação dos princípios pode ser realizada por meio de graus variados e depende de uma realidade fática e também jurídica. Logo, poderá ou não ser satisfeitos, e isso não afeta sua validade. 8 Este tópico tem por fonte o capítulo 3 (A estrutura das normas de Direitos Fundamentais) da obra ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2011 Prof*. Karoline Strassapon www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 33 Estrategia\nFilosofia do Direito - XXV Exame da OAB\nAula 04 - Professora Karoline Strapasson\n\nOs princípios contêm mandamentos prima facie, isto é, apontam para uma forma de resolver determinado caso, essas orientações não têm como consequência uma determinada decisão, pois o princípio pode ser afastado por razões antagónicas.\n\nJá as regras funcionam de outro modo, elas exigem que seja realizado exatamente o que se encontrou em seu conteúdo.\n\nAs regras são sempre satisfatórias ou não satisfatórias. Dworkin descreve que as regras são \"tudo ou nada\". Uma regra vale ela deve ser cumprida exatamente como exige. Regras possuem determinadas, dentro daquilo que é fático e juridicamente possível, não é possível fazer gradações com as regras.\n\nVejamos no quadro abaixo a diferença entre regras e princípios:\n\nRegras | Princípios\n----------------------------|---------------------------\nGrau de generalidade - são específicas trazem orientações concretas para aplicar ao caso. | Grau de generalidade - são amplas apontam uma direção para resolver determinado caso.\n\nCritério de validade | Critério de Peso/importância - são qualitativamente superiores às regras.\n\n\"Tudo ou nada\": Devem ser aplicadas em sua integralidade e não admitem aplicação gradual. | Mandamentos de otimização: devem ser realizados na medida do possível, a depender da realidade fática e jurídica, suportando gradações, e podendo ser afastados por razões antagónicas.\n\nExemplo: Art. 1 CP: \"Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem previsão cominatória legal\". | Exemplo: Art. 30 CF: \"Art. 30 Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: i - construir uma sociedade livre, justa e solidária\";\nEste artigo apresenta quais são os objetivos da República, ele indica quais devem ser decisões a serem tomadas e permite uma implementação gradual.\n\nÉ importante verificar que essas distinções implicam um tratamento diferente no momento em que regras entram em conflito com regras, e quando princípios colidem com outros princípios.\n\nConflito de normas e colisão de princípios\nQuando pensamos em um conflito de normas ou na colisão de princípios partimos de duas normas que se aplicadas isoladamente levariam a resultados incompatíveis, inconciliáveis entre si, e deste modo: contraditórios. Vamos analisar por primeiro o conflito entre regras.