o Direito nas Sociedades Primitivas - Antonio Carlos Wolkmer

Capítulo 1\nO DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS\nANTONIO CARLOS WOLKMER\n\nSUMÁRIO: 1. Introdução 2. Formação do direito nas sociedades primitivas 3. Características e fontes do direito arcaico 4. Funções e fundamentos do direito na sociedade primitiva 5. Conclusão 6. Referências bibliográficas.\n\n1. INTRODUÇÃO\n\nToda cultura tem um aspecto normativo, cabendo-lhe delimitar a existencialidade de padrões, regras e valores que institucionalizam modelos de conduta. Cada sociedade esforça-se para assegurar uma determinada ordem social, instrumentalizando normas de regulamentação essenciais, capazes de atuar como sistema eficaz de controle social. Constata-se que, na maioria das sociedades remotas, a lei é considerada parte nuclear de controle social, elemento material para prevenir, reprimir ou castigar os desvios das regras prescritas. A lei expressa a presença de um direito ordenado na tradição e nas práticas costumeiras que mantém a coesão do grupo social.\n\nCertamente que cada povo e cada organização social dispõe de um sistema jurídico que traduz a especialidade de um grau de evolução e complexidade. Falar, portanto, de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente não só uma diferenciação da pré-história e da história do direito, como, sobretudo, nos horizontes de diversas civilizações, precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento da escrita.\n\nNão só subsiste um certo mistério, como falta uma explicação científica correta e respostas conclusivas acerca dos origens de grande parte das instituições jurídicas no período pré-histórico. Entretanto, ainda que prevejam uma consensualidade sobre o fato de que os primeiros textos jurídicos estejam associados ao aparecimento da escrita, não se pode considerar a presença de um direito entre povos que possuíam formas de organização social e política primitivas sem o conhecimento da escrita. Autores como John Gillissen questionam a própria expressão \"direito primitivo\", aludindo que o termo \"direito arcaico\" tem um alcance mais abrangente para contemplar múltiplas sociedades que passaram por uma evolução social, política e jurídica bem avançada, mas que não chegaram a dominar a técnica da escrita. Assim sendo, as inúmeras investigações científicas têm apurado que as práticas legais de sociedades sem escrita assumem características, por vezes, primitivas, por outras, expressam um certo nível de desenvolvimento.\n\nCertamente que a pesquisa dos sistemas legais das populações sem escrita não se reduz meramente à explicação dos primórdios históricos do direito, mas, evidentemente, sobremodo, um enorme interesse em curso, porquanto \"milhares de homens vivem ainda absolutamente, sem se terem dado um grande sentido de expressão e sob a divina concepção\". Um estado que, embora tenha sido diferente da maioria dos povos e culturas, persiste ainda em muitas sociedades contemporâneas, levando a uma ponderação, conforme insinuam as pesquisas, entre o direito europeu \"common law\" nas colônias inspiradas nos ameríndios, diretrizes romanistas nas mais arcaicas e outras e as que rematriciam o sistema jurídico em instituições do tipo arcaico para as populações autóctones.\n\nTendo em conta estas asserções iniciais, cabe pontuar alguns aspectos do direito nas sociedades primitivas como a formação, caracterização, fontes e funções.\n\n2. FORMAÇÃO DO DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS\n\nA dificuldade de se impor uma causa primeira e única para explicar os origens do direito arcaico deve-se em muito ao amplo quadro de hipóteses possíveis e proposições explicativas distintas. O direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou. Se a sociedade pré-histórica fundamenta-se no princípio do parentesco, nada mais natural do que considerar que a base geradora do jurídico encontra-se primeiramente, nos laços de consanguinidade, nas práticas de convívio familiar de um mesmo grupo social, unido por crenças e tradições.\n\nÉ neste sentido que a lei primitiva da propriedade e das sucessões teve em grande parte sua origem na família e nos procedimentos que a cercavam, como as crenças, os sacrifícios e o culto aos mortos. Ninguém melhor que Fustel de Coulanges para escrever que o direito antigo não é resultado de uma única pessoa, pois se impôs a qualquer tipo de legislador. Nasceu espontânea e inteiramente nos antigos princípios que constituíram a família, derivando \"das crenças religiosas, universalmente admitidas nas idades primitivas desses povos e exercendo domínio sobre as inteligências e sobre as vontades\".\n\nPosteriormente, num tempo em que inexistiam legislações escritas, códigos formais, as práticas primárias de controle são transmitidas oralmente, marcadas por revelações sagradas e divinas. Distintivamente da influência atribuída à família feita por Fustel de Coulanges, H. Summer Maine entende que esse caráter religioso do direito arcaico, imbuído de sanções rigorosas e repressoras, permitiria que os sacerdotes-legisladores acabassem por ser os primeiros intérpretes e executores das leis. O receio da vingança dos deuses, pelo desrespeito aos seus ditames, fazia com que o direito fosse respeitado religiosamente. Daí que, em sua maioria, os legisladores antigos (reis sacerdotes) anunciaram ter recebido as suas leis do deus. De qualquer forma, o ilícito foi considerado como uma quebra da tradição e com a infração ao que a divindade havia preestabelecido.\n\nNeste aspecto, as sanções legais não se encontram, portanto, apenas associadas a atos de índole religiosa ou espiritual, mas também profundamente associadas às sanções rituais. A sanção assume um caráter tanto repressivo quanto restritivo, na medida em que é aplicado um castigo ao responsável pelo dano e uma reparação à pessoa injuriada. Para além do formalismo e do ritualismo, o direito arcaico manifesta-se não por um conteúdo, mas pelas repetições de fórmulas, através dos atos simbólicos, das palavras sagradas, dos gestos solenes e da força dos rituais decisórios.\n\nOs efeitos jurídicos são determinados por atos e procedimentos que, envolvidos pela magia e pela solenidade das palavras, transformam-se num jogo consistente de ritualismos. Entretanto, o direito primitivo de matriz sagrada é realizado pelos reis-legisladores (ou chefes religioso-legisladores) avança, historicamente, para o período em que se impõe a força e a repetição dos costumes. Daí que, como diz H. Summer Maine, o direito antigo compreende. grupo social, unido por crenças e tradições.\n\nÉ neste sentido que a lei primitiva da propriedade e das sucessões teve em grande parte sua origem na família e nos procedimentos que a cercavam, como as crenças, os sacrifícios e o culto aos mortos. Ninguém melhor que Fustel de Coulanges para escrever que o direito antigo não é resultado de uma única pessoa, pois se impôs a qualquer tipo de legislador. Nasceu espontânea e inteiramente nos antigos princípios que constituíram a família, derivando \"das crenças religiosas, universalmente admitidas nas idades primitivas desses povos e exercendo domínio sobre as inteligências e sobre as vontades\".\n\nPosteriormente, num tempo em que inexistiam legislações escritas, códigos formais, as práticas primárias de controle são transmitidas oralmente, marcadas por revelações sagradas e divinas. Distintivamente da influência atribuída à família feita por Fustel de Coulanges, H. Summer Maine entende que esse caráter religioso do direito arcaico, imbuído de sanções rigorosas e repressoras, permitiria que os sacerdotes-legisladores acabassem por ser os primeiros intérpretes e executores das leis. O receio da vingança dos deuses, pelo desrespeito aos seus ditames, fazia com que o direito fosse respeitado religiosamente. Daí que, em sua maioria, os legisladores antigos (reis sacerdotes) anunciaram ter recebido as suas leis do deus. De qualquer forma, o ilícito foi considerado como uma quebra da tradição e com a infração ao que a divindade havia preestabelecido.\n\nNeste aspecto, as sanções legais não se encontram, portanto, apenas associadas a atos de índole religiosa ou espiritual, mas também profundamente associadas às sanções rituais. A sanção assume um caráter tanto repressivo quanto restritivo, na medida em que é aplicado um castigo ao responsável pelo dano e uma reparação à pessoa injuriada. Para além do formalismo e do ritualismo, o direito arcaico manifesta-se não por um conteúdo, mas pelas repetições de fórmulas, através dos atos simbólicos, das palavras sagradas, dos gestos solenes e da força dos rituais decisórios.\n\nOs efeitos jurídicos são determinados por atos e procedimentos que, envolvidos pela magia e pela solenidade das palavras, transformam-se num jogo consistente de ritualismos. Entretanto, o direito primitivo de matriz sagrada é realizado pelos reis-legisladores (ou chefes religioso-legisladores) avança, historicamente, para o período em que se impõe a força e a repetição dos costumes. Daí que, como diz H. Summer Maine, o direito antigo compreende. 4. FUNÇÕES E FUNDAMENTOS DO DIREITO NA SOCIEDADE PRIMITIVA\n\nAlgumas reflexões mais genéricas sobre a formação, características e fontes do direito primitivo, toma-se relevante destacar um pouco mais as funções e os fundamentos das formas de controle social em sociedades ainda não possuidoras do domínio técnico da escrita. Para uma outra leitura da natureza e das funções do direito arcaico, tomará-se em conta as investigações pioneiras e clássicas de Bronislaw Malinowski (1884-1942), feitas empiricamente em populações das Ilhas Trobriand, no nordeste da Nova Guiné, e que resultaram em 1926, na obra Crime e costume na sociedade selvagem.\n\nInicialmente, constata-se que em cada cultura humana desenvolve-se um corpo de claramente, três grandes estágios de evolução: o direito que provém dos deuses, o direito confundido com os costumes e, finalmente, o direito identificado com a lei.\n\nNas sociedades antigas, tanto as leis quanto os códigos foram expressões da vontade divina, revelada mediante a imposição de legislador-administradores, que dispunham de privilégios dinásticos e de uma legitimidade garantida pela casa sacerdotal. Escreve H. Summer Maine que algumas experiências societárias, ao permitirem o declínio do poder real e o enfraquecimento de monarcas hereditários, acabaram por favorecer a emergência da aristocracia, depositárias da produção legislativa, com capacidade de julgar e resolver conflitos. Mas este momento inicial de um direito sagrado e ritualizado, expressão das divindades, desenvolveu-se na direção de práticas normativas consuetudinárias. Certamente que ainda não se trata de um direito escrito, porém de um conjunto disperso dos usos, práticas e costumes, reiterados por um longo período de tempo e publicamente aceitos. É época do direito constituído, largo período em que não se conheceu a escrita, em que uma casta, ou aristocracia, \"investida do poder judicial era o único modo poderia conservar, com algum rigor, os costumes da raça ou do tribo\". O costume aparece como expressão da legalidade, de forma lenta e espontânea, instrumentalizada pela repetição de usos, atos e práticas. Por ser objeto de estudo e técnica alternativa, somada à técnica tradicionais, proporcionam os primeiros códigos da Antiguidade, como o de Hamurabi, o de Manu, ou de Solon e a Lei dos XII Tábuas. Constatam-se, destarte, que os textos legislados e escritos \"eram melhores depositários do direito e menos eficazes para conservar-lo do que a memória de certo número de pessoas, por mais força que tivessem em função de seu constante exercício.\" longa e progressiva evolução das obrigações e dos deveres jurídicos da condição de status (as obrigações são fixadas na sociedade, de acordo com o status que ocupam seus membros), inerentes ao direito primitivo, para o da relação contratual dependente da vontade e autonomia das partes, características já do direito legislativo e formal.\n\n3. CARACTERÍSTICAS E FONTES DO DIREITO ARCAICO\n\nPode-se distinguir, segundo as lições de John Gilissen, algumas características do direito nas sociedades arcaicas. Primeiramente, o direito primitivo não era legislado, as populações não conheciam a escritura formal e seus registros de regulamentação mantinham-se e conservavam-se pela tradição. Um segundo fator de conhecimento é que cada organização social possuía um direito próprio, que não se confundia com o de outras formas de associação. Cada comunidade tinha suas próprios regras, vivendo com autonomia e tendo pouco contato com outros povos, a não ser em condições de beligerância. Um terceiro aspecto a considerar é a diversidade dos direitos não escritos. Trata-se da multiplicidade de direitos diante de uma gama de sociedades privilegiadas, advinda, de um lado, da especificidade para cada um dos costumes jurídicos concentrantes, de outro, de possíveis e inúmeras semelhanças ou aproximações que eram para o nosso sistema jurídico. Além da aporia da inexistência de uma legalidade escrita, os direitos de cada unidade de jurisdição para comunidade, de certo, já eram, em alguma medida, conhecidos como sendo objeto de direito, pois se encontravam profundamente contaminando pela prática religiosa. Tal é a influência da religião sobre a sociedade e sobre as leis, que se torna difícil estabelecer uma distinção entre o preceito sobrenatural e o preceito de natureza jurídica. Na verdade, o direito estava totalmente subordinado à imposição de crenças dos antepassados, ao ritualismo simbólico e à força das divindades. Um secretismo nebuloso mesclava e integrava, no religioso, as regras de cunho social, moral e jurídico.\n\nPor último, Gilissen chama atenção para o fato de que os direitos primitivos são \"direitos em nascimento\", ou seja, ainda não ocorre uma diferenciação efetiva entre o que é jurídico do que não é jurídico. Assinala-se, no entanto, que as regras de controle poderiam variar no tempo e no espaço. Os critérios que permitem auferir, na sociedade moderna, o que é jurídico podem não ser aplicados às comunidades da pré-história. Admit-se, assim, que um costume de épocas arcaicas assume em caráter jurídico na medida em que, constrangendo garante o cumprimento das normas de comportamento.\n\nAinda, segundo as incursões históricas do crudo pesquisador belga, cabe mencionar uma breve passagem pela questão das fontes do direito entre as sociedades sem escrita. Do pouco que se sabe e que, com certeza, pode-se apontar, é que as fontes jurídicas primitivas são poucas, resumindo-se, na maioria das vezes, aos costumes, aos precitos verbais, as decisões pela tradição, etc.\n\nNo que concerne aos costumes, há de se reconhecer como a fonte mais importante e mais antiga do direito, manifestação que se comprova por ser a expressa direta, coletiva e habitual dos membros de um dado grupo social. Novamente, aqui, a religião aparece como fenômeno determinante, na medida em que o receio e a ameaça principalmente dos poderes soberanitas é que garante o rígido cumprimento dos costumes.\n\nNeste quadro, colocam-se, igualmente, certos preceitos verbais, não escritos preferidos por chefes de tribos ou de classes, que se impõem pela autoridade e pelo respeito que desfrutam. Trata-se de verdadeiras leis ainda que não escritas, respondendo no prestígio daqueles que detêm o poder e o conhecimento.\n\nPor fim, parece significativo mencionar, como fonte jurídica de precauções jurídicas nas sociedades arcaicas, certas decisões retiradas utilizadas pelos chefes ou anciãos das comunidades afetadas a resoluções para resolver conflitos de mesmo tipo. Conjuntamente ao que designa de \"precedente judiiciário\", Gilissen acrescenta também os procedimentos orais propagados por gerações como os \"provérbios e adágios\". obrigações, proibições e leis que devem ser cumpridas por motivos práticos, morais ou emocionais. Há que se considerar, para Malinowski, que, além das regras jurídicas sancionadas por um aparato social com poderosa força coagente, subexistem outros tipos diferenciados de normas tradicionais gerados por motivos psicológicos. Naturalmente, a base de toda investigação do direito primitivo está na imposição rígida e automática nos costumes da... \n\nA importância da interpretação de Malinowski está no fato de que, ainda que priorize a criminalidade, as formas de castigo e a recomposição da ofenda, acaba tratando, igualmente, dos conflitos entre sistemas jurídicos (penal e civil), o direito matrimonial, da vida econômica, dos costumes religiosos, do desenvolvimento do comunitarismo primitivo e do princípio da reciprocidade como base de toda a estrutura social. \n\nÉ necessário reconhecer o significado de algumas de suas premissas apreendidas na tentativa de análise antropológica da lei primitiva. Um primeiro aspecto que chama a atenção, na proposta de Malinowski, está na tentativa de desmistificar a lei criminal entendida como núcleo exclusivo do direito e qualquer direito primitivo, pressuposto que se tomou entre alguns antropólogos. A rigor, a regra jurídica primitiva não se reduz tão somente a imposições, \"nem tampouco a lei dos slevalgens é somente lei criminal. Não se pode pretender que, com mera descrição do crime e do castigo, o tema do direito se esgota no que concerne à comunidade primitiva... Um terceiro aspecto é apontar a particularidade de que o direito não funciona por si mesmo, pois é parte integrante da dinâmica de uma estrutura. Torna-se desnecessária uma maior constatação, para Malinowski, porquanto as manifestações legais e os diversos fenômenos do tipo jurídico encontrados na Melanésia não \"constituem instituições independentes. O direito é mais um aspecto da vida tribal, ou seja, um aspecto de sua estrutura do que propriamente um sistema independente, socialmente completo em si mesmo. Ao fazer uma crítica à teoria antropológica do direito, Malinowski avança no exame dos aspectos práticos de determinadas funções do direito, bem como a explicitação dos princípios legais que regem as relações sociais do grupo. Seu questionamento é feito basicamente contra a falsa perspectiva criada pela antropologia tradicional de que inexistia um direito civil e que toda lei é expressão dos próprios costumes autóctones, sendo automaticamente por pura inércia. Outras normas de controle social são primordiais que ao homem primitivo são afetadas por necessidades sociais e por motivações psicológicas. Este contexto estabelece uma série de elementos que esgotam o que constitui o direito e, para Malinowski, liminar certas inclinações cômicas, \"canalizar e dirigir os instintos humanos e impor uma conduta obrigatória não espontânea...\", assegurando um modo \"de cooperação baseada em concessões mútuas e em sacrifícios orientados para um fim comum. Uma força nova, diferente das inclinações inatas e espontâneas, deve assumir esta tarefa se ainda for sendo conclúida. estas regras de direito civil? Para Malinowski esta fundamentação há de se buscar na concentração das obrigações, que \"estão ordenadas em cadeia de serviços mútuos, seja, um dar e tomar que se estende sobre longos períodos de tempo, cumprindo ambos aspectos de interesses e atividades (...)\". Por consequência, a força compulsiva destas regras \"procede da tendência psicológica natural pelo interesse pessoal (...) posta em jogo por um mecanismo social especial, dentro do qual se demarcam estas ações obrigatórias\". P. parece aqui uma das teses nucleares que explica a presença do legal nas sociedades autôctones: o direito não é exercício de forma arbitrária e unilateral, mas produto de acordo \"com regras bem definidas e dispostas em cadeia de serviços recíprocos bem compensados.\" Em suma, de todos os sistemas de regras legais das sociedades primitivas, o destaque maior é atribuído ao direito matrimonial. Não só é o mais abrangente sempre ligado ao fundamento essencial dos costumes e das instituições. A força do direito matriarcal deve que o parentesco só se transmite através das mulheres e os direitos dos privilégios sociais seguem a linha materna. Daí decorar a rigidez da lei primitiva com relação ao comércio sexual dentro do clã, fundamentalmente, no que se refere em crime de incest (principalmente com a irmã) que gera práticas de punição mais severas. \n\n5. CONCLUSÃO\n\nResta, no final, levantar alguns questionamentos críticos sobre interpretações elaboradas por antropólogos acerca das origens do direito em sociedades primitivas.\n\nCertamente uma primeira ponderação, respaldada nos elementos trazidos pela etimologia jurídica atual, aponta para a fragilidade das teses evolucionistas que dão conta de que o direito primitivo passou por uma longa progressão constituída pela comunhão de grupos, pelo matriarcado, patriarcado, clã e tribo. Tal evolução sistemática é, no dizer de John Gilissen, por demais simplista e sobremaneira lógica para ser correta. Não há comprovações científicas de que a legalidade acompanhou e refletiu os diversos estágios das sociedades primitivas de acordo com a premissa evolucionista. Não existe certeza se o matriarcado realmente ocorreu e se foi, posteriormente, sucedido pelo patriarcado. Com relação à obra de H. Summer Maine, um dos fundadores da antropologia jurídica moderna, apesar de sua inegável importância, não deixou de compartilhar com um ... certo evolucionismo darwinista. Sua concepção societária parte de uma lenta evolução cujo processo permitiu que o direito transpusesse o período antigo do status para a fase moderna do \"contrato\". Naturalmente transparentes, em sua clássica e erudita investigação, a superioridade da cultura jurídica europea moderna sobre a insegurança e o primarismo normativo das sociedades arcaicas.\n\nPor último, cabe elencar algumas críticas às concepções jurídicas de B. Malinowski, autor que foi privilegiado em boa parte deste artigo. Para isso, seguem-se as considerações de Norbert Rouland, para quem as teses jurídicas de Malinowski não gozam mais de grande prestígio que alcançaram no passado. Trabalhos de antropologia jurídica mais recentes apontam certas inverdades sujeitas a comprovação. Um dos erros é conceber que, nas sociedades primitivas, o direito civil não podia ser violado. Por outro lado, o direito será objeto de consenso, sendo muito mais respeitado entre os autóctones que entre os mais civilizados. Escreve Norbert Rouland que algumas investigações mostraram o contrário, pois o indivíduo, pensando que há menos vantagens do que inconvenientes em respeitar a lei, acaba muitas vezes violando-a.\n\nEm suma, foi pertinente começar a longa trajetória histórica das instituições jurídicas através de uma breve reflexão sobre as formas, natureza e características da legalidade nas sociedades primitivas.\n\n6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS\n\nCOULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Hemus, 1975.\nFRAZER, Sir James George. O ramo de ouro. São Paulo: Círculo do Livro, s.d.\nGIUSSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Cláustro Guibenka, 1988.\nLUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro 75, 1983,v.l\nMAUNOWSKI, Bronislaw. Crime e costume na sociedade primitiva. Barcelona: Ariel, 1978.\nRADCLIFFE-BROWN, Alfred R. Estrutura e função na sociedade primitiva. Petrópolis: Vozes, 1973.\nROULAND, Norbert. Antropologie juridique. Paris: PUF, 1988.\nSUMMER MAINE, Henry. El derecho antiguo: parte general. Madrid: Alfredo Alonso, 1893.\n\nCt: ROULAND, Norbert. Antropologie juridique. Paris: PUF, 1988, p. 50.\nROULAND, Norbert. Op. cit., p. 101.