Biografia de Wilfrid Waluchow e sua Contribuição à Filosofia do Direito

WALUCHOW W ilfrid JWaluchowouapenasWilWaluchowformouseemfilosofia pela Universidade de Western Ontario e realizou o doutorado em fi losofia do direito na Universidade de Oxford onde teve a oportunidade de ser o último aluno orientado por HLA Hart Waluchow decidiu se dedicar à filosofia do direito depois de ter cursado uma disciplina sobre o tema e ficar fascinado pelas discussões travadas nessa área capaz de engajar o exercicio filosófico mais profundo com questões sociais Pensar sobre a natureza de sistemas jurídicos e como juízes raciociname formam julgamentos não só era fascinante como tinha uma alta relevância prática e mudando seus planos iniciais de advocacia ele decidiu então se tornar um filósofo com conheci mentos de direito Atualmente professor do Departamento de Filosofia da UniversidadeMcMaster onde possui o prestigioso título de SenatorWiliam McMaster Chair in Constitutional Studies conferido a ele pela excelência na pesquisa e dedicação à educação tem dedicado a sua vida aos problemas centrais da filosofia do direito Dentro da filosofia do direito seus dois principais focos de estudo são a filosofia geral do direito e a filosofia do direito constitucional Neste último campo seu principal trabalho é o livro A Common Law Theory of Judicial Review The Living Tree 2007 Nele Waluchow defende o controle judicial de constitucionalidade baseado numa carta de direitos fundamentais Muitos críticos rejeitam essa proposta caracterizandoa como autoritária e antidemo crática Afinal não seria democrático que juízes não eleitos pudessem deter minar com base em uma suposta moralidade platônica quais as normas que são ou deixam de ser compatíveis com a constituição Mas Waluchow defen de que juízes podem e devem fazer o controle de constitucionalidade de uma forma democrática desde que concebam cartas de direitos de uma maneira diferente não mais como pontos fixos de referências estabelecidos por uma moralidade platônica mas sim como árvores vivas Juízes devem recorrer à 150 Waluchow 151 moralidade da comunidade que deve ser descoberta por meio de um exercicio de equililbrio reflexivo Essa moralidade que é flexível e não estática e reflete os compro missos morais mais profundos da comunidade é garantidora da democracia e não su inimiga eé a ela que as cartas de direitos fundamentais remetem Segundo que o sistema jurídico apresentasse as virtudes tão caras a HLA Hart estabilidade Waluchow por meio desse tipo de leitura das cartas de direitos juízes garantiriam e adaptabilidade Dentro do segundo tópico mencionado a filosofia geral do direito a principal contribuiçāo de Waluchow foi ajudar na identificação das diferentes versões do po sitivismo jurídico Foi Waluchow quem cunhou a expressão positivismo inclusivo e quem primeiro consolidou essa posição que se contrapõe ao positivismo exclusivo Seu livro Inclusive Legal Positivism 1994 foi derivado de sua tese de doutorado de senvolvida em Oxtord ApóS um inicio turbulento sob orientação de RM Hare os estudos de Waluchow mostraramse extremamente frutíferos Defendendo as teses de Hart seu orientador em face das críticas de Ronald Dworkin com quem também se reuniu algumas vezes ele avançou o projeto hartiano por meio de seu positivismo inclusivo que guarda conexões estreitas com o positivismo suave apresentado por Hart no texto que desenvolvia na época o Pósescrito a O conceito de direito POSITIVISMO JURÍDICO INCLUSIVO x EXCLUSIVO A divisão no positivismo juridicocontemporâneo O texto selecionado diz respeito ao debate contemporâneo entre positivistas jurídicos inclusivos e exclusivos Diferentemente do restante dos textos em nossa coletânea este é reproduzido na íntegra Tratase de um breve verbete feito por Waluchow para a Enciclopédia Routledge deFilosofia autocontido portanto possuindo começo meio e fim e a pretensão de ser uma apresen tação didática do assunto para não iniciados Uma das grandes virtudes desse verbete é introduzir o pensamento de outros autores importantes da filosofia do direito contemporânea como Ro nald Dworkin e Joseph Raz O primeiro aliás foi o grande responsável por provocar esse debate no campo do positivismo jurídico que deu origem à cisão entre positivistas exclusivos e inclusivos Dworkin em seu Modelo de regras I publicado no livro Levando os direitos a sério lança um desafio à concepção de Hart segundo a qual o direito seria constituido apenas por regras primárias e secundárias Para ele o grande erro de Hart foi não se dar conta de que o principal ingrediente do direito são os principios 152 Textos básicosde filosofia do direito Uma das estratégias de Dworkin para defender essa posição envolved a apresentação do famoso caso Riggs x Palmer e de outros queseguiarmna mesma linha Elmer Palmer assassinou seu avô com o objetivo de obter mais rapidamente a herança que Ihe estava destinada em testamento A legislação de Nova York onde o crime ocorreu não previa qualquer exceçāo para o caso de assassinato e se apenas a lei fosse aplicada apesar de preso Elmer Palmer deveria herdar a fortuna do avô Contudo mesmo na inexistência de lei expressa nesse sentido a sra Riggs filha da vítima foi besucedida em seu propósito de invalidar o testamento junto ao tribunal A posição do tri bunal foi a de que deveria vigorar o princípio segundo o qual ninguém pode enriquecer a partir de seu próprio ato ilícito Ao aplicar esse princípio segundo Dworkin os juízes estavam aplicando o direito e reconheciam a sua atividade como tal Mais fundamentalmente ainda apesar de ser direito tal princípio não poderia ser explicado recorrendose à noção de regra de reconhecimento apresentada por Hart que seria uma regra social e convencional O principio invocado fazia parte do direito não porque passou por qualquer tipo de teste convencional mas sim pelo seu apelo moral e para Dworkin a participação da moral no direito nāo pode ser explicada por uma regra social convencional como a regra de reconhecimento O desafio de Dworkin provOcou um grande embate entre os positivistas que foram obrigados a revisitar e esclarecer o que pretendiam por meio da tese social segundo a qual a existência e o conteúdo do direito dependem em última análise exclusivamente de fatos sociais e da tese da separa ção segundo a qual a tese da conexão entre direito e moral é falsa Todos os positivistas se distinguem dos jusnaturalistas por rejeitarem a tese da cone xão necessária entre direito e moral os positivistas acreditam na possibilidade de existência de sistemas jurídicos injustos Mas uma ambiguidade deveria ser sanada Afinal essa rejeição poderia ser lida de duas maneiras e a crítica de Dworkin provocou a escolha de lados acerca de sua leitura mais adequada Rejeitar a conexão entre direito e moral pode significar 1 que direito e moral não estão necessariamente conectados mas que podem estar contin gentemente conectados ou 2 que direito e moral necessariamente não es tão conectados No primeiro caso não é necessário que a regra de reconhe cimento incorpore critérios morais mas se ela faz isso então direitoe moral passam a estar contingentemente atrelados No segundo caso defendese que a regra de reconhecimento nunca pode incorporar critérios morais Os adeptos de 1 são os positivistas inclusivOs que defendem a tese da separa bilidade entre direitoe moral enquanto os adeptos de 2 são os positivistas exclusivos que defendem a tese da separação forte entre direito e moral O apelo do positivismo inclusivo salta aos olhos quando nos damos conta de que praticamente todos os países possuem uma constituição ou Waluchow 153 carta de direitos fundamentais contendo princípios formulados em uma lin guagem moralmente carregada Se constituições são construídas dessa for ma então a moral chancelada por elas passa a fazer parte do sistema jurí dico porque assim foi escolhido ou convencionado Para tomarem decisões jurídicas juízes desses sistemas devem recorrer à moralidade encampada pela constituição que passa a fazer parte do material jurídico Apesar do apelo de tal posição devemos deixar claro que positivistas exclusivos estão longe de serem ingênuos E claro que eles percebem que as constituições contemporâneas fazem uso de uma linguagem moral Entre tanto de acordo com eles a mera incorporação de uma linguagem moral não faz com que a moral passe a fazer parte do direito Conforme mostra Waluchow positivistas exclusivos como Joseph Raz e Scott Shapiro rejeitam que a moral faça parte do direito com base respectivamente nos argumen tos de que o direito necessariamente clama por autoridadee de que o direito tem uma pretensāo de exercer uma iferença prática Por fim uma boa pergunta que poderia ser feita é a seguinte é necessa riamente o caso de que o positivista inclusivo não pode ser um cético moral e de que o positivista exclusivo tem que ser um cético moral Entendemos que o positivista inclusivo não pode ser um cético moral aquele que suspende o juízo sobre a verdade ou falsidade de proposições morais Parece que só faz sentido defender o positivismo inclusivo quando se acredita que a moral é capaz de oferecer resultados determinados se existem fatos morais capazes de determinar a verdade ou falsidade de proposições morais Aceitar que a moral pode fazer parte do direito faz sentido se você acredita que a moral é capaz de convalidar regras decisões e atos como sendo jurídicos Essa parece ser a posição de Hart no seu mencionadoPósescrito eo próprioreconhece que o seu sucesso depende da capacidade de determinação da moralidade Todavia não parece ser o caso de que os positivistas exclusivos tenham que ser necessariamente céticos morais Um positivista exclusivo pode ter uma concepção sobre a moralidade segundo a qual a mesma é determinada e ainda assim preferir o exclusivismo por seu potencial explicativo e descritivo Basta para tanto que ele entenda que na prática o que ocore quando o direito incorpora uma linguagem moral é que juízes vão aplicar as suas res pectivas preferências morais diante de certos casos e que suas decisões con tinuam sendo consideradas como direito Sendo assim a melhor leitura para ser atribuída aos critérios morais invocados pelo direito é a de que oS mesmos funcionam como normas que transferem poderes para os juízes decidirem da maneira que Ihes convier Tratase de uma análise mais dura e realista do que efetivamente acontece em sistemas juridicos que incorporam uma linguagem moralmente carregada Decisões não são desclassificadas como jurídicas quando erram do ponto de vista moral 154 Textos básicos de filosofia do direito 66 1O positivismo juridico e a teoria do direito natural Entre as antigas tradições da filosofia se encontra o debate clássico entre duas escolas da teoria do direito teoria do direito natural e positivismo ju rídico Em sua forma tradicional a prímeira afirma que o direito humano é uma tentativa de expressar uma lei moral universal decretada por Deus e discernível por meio da razão humana Todas as leis humanas válidas são de diversas maneiras derivadas do direito natural e aquelas que não o são passam a ser consideradas corrupções da lei ou atos de violência Assim para os proponentes da teoria do direito natural o direito e a moral estão profunda e necessariamente conectados um ao outro e a noção de uma lei humana má mas válida é tão incoerente quanto a de um círculo quadrado Em sua forma tradicional o positivismo jurídico afirma que o direito hu mano é essencialmente uma instituição social cuja existência e conteúdo são fundamentalmente uma questão de vontade e poder humanos mas não de lei divina Segundo o teórico legal inglês John Austin qualquer lei civil é um comando de um soberano humano Isto é o direito existe quando alguém que é o único a gozar da obediência da maior parte de uma população ex pressou o desejo de que outros ajam ou deixem de agir de maneiras prescri tas e acoplou a essas expressões de vontade a ameaça de sanções caso seus desejos não sejam atendidos Positivistas nmodernos via de regra rejeitam a teoria do comando de Austin substituindo os comandos do soberano por um conjunto de normas por exemplo regras princípios e standards variáveis cuja validade jurídica depende de convenções fundamentais ou regras sociais Entretanto embora a ênfase recaia agora sobre a convenção e não sobre o comando todo positivista moderno concebe o direito como uma questão de criação humana sua existência e conteúdo são acima de tudo questões de fato social Esse compromisso básico compartilhado por todos os proponen tes do positivismo jurídico costuma ser denominado tese social3 A segunda tese integral à tradição positivista é a famosa tese da sepa ração de Austin segundo a qual a existência de uma lei é uma coisa seu mérito ou demérito outra Quaisquer conexões que possam existír entre o direito ea moral são apenas contingentes Não há nada na natureza do di reito enquanto uma instituição social fundada na vontade de umsoberano ou em convenções sociais fundamentais que assegure seu valor moral E 1 Ver são Tomás de Aquino Suma Teológica Questäo 95 Artigo 2 várias edições 2 Ver ibid Questão 96 Artigo 4 3J Raz The Authority of Law Oxford Oxford UP 1979 4 J Austin The Province of Jurisprudence Determined Londres Weidenfeld Nicholson 1954 1832 Preleção 5 Waluchow 155 portanto possível haver leis profundamente imorais e regimes jurídicos per versos Os atos de violência de Aquino podem não obstante serleis válidas de acordo com o modelo positivista Apesar de um compromisso compartilhado com a tese social e a tese da separação os defensores do positivismo jurídico divergem significativamente em sua compreensão dessas teses fundamentais Já observamos a cisão en tre Austin e seus descendentes positivistas sobre a plausibilidade da teoria do comando como uma explicação adequada da tese social Desde a crítica devastadora de HLA Hart a Austin a maioria dos positivistas afirma que o verdadeiro teste de validade jurídica reside não na vontade de um sobera no mas em algo como a regra de reconhecimento de Hart a regra social fundamental cujos critérios determinam as leis válidas dentro de um sistema jurídico particular5 A conexão entre a regra de reconhecimento de Hart e a tese social é manifesta na natureza convencional da primeira sua existência e conteúdo são questões de puro fato social questões sobre os critérios que são de fato aceitos por autoridades jurídicas em sua prática de estabelecer a validade jurídica A conexão com a tese da separação é igualmente clara Não há nada na simples noção de uma regra social de reconhecimento que assegure o mérito moral da lei que ela valida Mais importante nada exige que o mérito moral seja incluído como uma condição de validade jurídica Os critérios aceitos podem ser tão simples e moralmente neutros quanto Tudo que a rainha promulgue no Parlamento é lei ou As decisões da Suprema Corte constituem direito válido 2 O desafio de Dworkin Embora os positivistas contemporâneos costumem concordar quantoà me Ihor maneira de interpretar a tese social o mesmo não pode ser dito em relação à tese da separação Em resposta à crítica de Ronald Dworkin ao positivismo de Hart6 defensores do positivismo jurídico se dividiram em dois campos principais positivismo jurídico inclusivo porvezeschamado positivísmo suave ou incorporacionismo e positivismo jurídico exclu sivo também conhecido como positivismo duro ou a tese das fontes Defensores deste últimno incluem Joseph Raz Andrei Marmor e Scott Sha piro e entre os do primeiro estão Hart Jules Coleman Matthew Kramer e Wil Waluchow Uma das principais críticas feitas por Dworkin a Hart foi a de que o modelo de regras deste último não possui capacidade teórica 5 HLA Hart The Concept of Law Oxford Oxford UP 1994 1961 6 RM Dworkin Taking Rights Seriously Londres Duckworth 1978 156 Textos básicos de filosofia do direito para explicar o uso corrente de princípios dentro das decisões judiciais7 Não só tais princípios são amplamente usados sustentou Dworkin como são considerados pelos juízes como lei de observância obrigatória No en tanto isso ocorre não porque satisfaçam a critérios de validade contidos numa regra convencional de reconhecimento mas porque na visão do juiz que os emprega expressam um ideal de justiça equidade ou devido pro cesso legal um ideal que claramente não pode ser estabelecido de maneira independente de um argumento moral substantivo e contestável Assim tanto a tese da separação quanto a interpretação da tese social em termos de sua regra convencional de reconhecimento são incompatíveis com o tra tamento de princípios jurídicos enquanto normas de observância obriga tória Em vez disso Hart deve relegar princípios ao domínio de standards não jurídicos a que os juízes podem recorre mas não precisam recorrer quando exercem seu poder discricionátio para preencher as lacunas deixa das pelo direito válido ou seja quando uma lei relevante é indeterminada e nenhuma outra fonte jurídica pode ser invocada para resolver a indeter minação Mas essa relegação Dworkin insiste é algo a se evitar Devemos portanto rejeitar o modelo de regras de Hart e as teses da separação e social em favor da teoria interpretativa do direito de Dworkin dentro da qual a legalidade é parcialmente determinada por princípios morais que situam as práticas jurídicas sob a sua melhor luz moral8 3 Positivismo inclusivo e exclusivo Em resposta à crítica de Dworkin a Hart defensores do positivismo jurídico empregaram uma ampla variedade de estratégias A maioria deles contudo concentrouse na interpretação da tese da separação proposta por Dworkin afirmando que este deixa de distinguir duas proposições muito diferentes A Como uma questão de necessidade conceitual a validade jurídica de uma norma nunca pode ser uma função de sua compatibilidade com princípios ou valores morais B E conceitualmente possível mas de forma alguma necessário que a va lidade jurídica de uma norma seja de alguma maneira uma função de sua compatibilidade com princípios ou valores morais Segundo a proposição A que poderíamos chamar de tese da separaçāo forte a legalidade e a moralidade são necessariamente separadas uma da ou 7 ldem 8 Ibid RM Dworkin Laws Empire Cambridge Harvard UP 1986 Waluchow 157 tra argumentos morais nunca podem ser usados para determinar o que é o direito somente o que ele deveria ser De acordo com a proposição B que pode ser chamada de tese da separabilidade a legalidade e a moralidade são somente separáveis não necessariamente separadas As duas podem ser uni das caso as condições corretas prevaleçam ou seja se a norma de reconhe cimento de uma sociedade incluir a conformidade com um princípio moral tal como o princípio da equidade como uma condição de validade jurídica Positivistas inclusivos rejeitam a tese da separação forte mas endossamn ple namente a tese da separabilidade Em resposta à afirmação de Dworkin de que às vezes argumentos morais figuram nas tentativas de determinar leis de observância obrigatória defensores do positivismo inclusivo respondem sim mas isso não ocorre necessariamente Embora não haja nada na natureza do direito tal como caracterizada pelas teses social e da separabilidade exigin do o uso de argumentos morais para determinar legalidade não há tampouco nada que proiba o seu uso como o próprio Hart reconheceu Hart deixou claro que a regra de reconhecimento pode ser tão austera quanto Tudo que a rainha promulgue no Parlamento é lei uma regra que separa a legalidade de toda e qualquer condição moral Mas do mesmo modo deixou claro que em alguns sistemas jurídicos como nos Estados Unidos o critério supremo de validade jurídica incorpora explicitamente princípios de justiça ou valores morais substantivos9 Tais critérios formam uma regra de reconhecimento em que propriedades separáveis da legalidade e da moralidade são unidas fazendo com que uma seja uma condição da outra Portanto os positivistas inclusivos rejeitam a tese da separação forte e a asserção de Dworkin de que ela reflete os compromissos teóricos do positivis mo jurídico Outros positivistas jurídicos sobretudo Joseph Raz concordam com Dworkin no tocante aos compromissos teóricos do positivismo jurídico e se dispõem a defender sua teoria o positivismo exclusivo tanto contra a crítica de Dworkin quanto contra a afirmação de seus homólogos inclusivos de que a tese da separabilidade fornece uma explicação suficiente dos com promissos teóricos do positivismo Em resposta a Dworkin positivistas exclu sivos admitem que muitos princípios de fato figuram como lei de observância obrigatória mas sustentam que o status desses princípios pode ser explicado em termos de critérios moralmente neutros que não fazem menção alguma valor moral Muitos princípios jurídicos surgem pormeiode promulgação s preâmbulos de estatutos e constituições 10 Um princípio pode também se cristalizar em lei quando e porque é aplicado por juízes em um número 9 HLA Hart The Concept of Law opcit p204 10 J Raz Legal principles and the limits of law Yale Law Journal n81 1972 p823 158 Textos básicos de filosofia do direito suficiente de casos No entanto outra estratégia exclusivista é distinguir entre a critérios morais de validade jurídica e b regras jurídicas que autorizam os juízes a recorrer a normas não jurídicas neste caso moralidade para invalidar leis que de outra maneira são válidas A diferença é a que se segue De acordo com um positivista inclusivo é perfeitamente possível que a cláu sula de devido processo legal equidade da constituição dos Estados Unidos estabeleça uma condição moral para a validade jurídica Se ela o fizer então qualquer estatuto ou decisão judicial que viole o princípio da equidade é de fato uma lei inválida nos Estados Unidos Como os positivistas exclusivos es tão impedidos de admitir um princípio moral para servir como um critério de validade jurídico dessa maneira eles devem construir uma explicação alterna tiva da cláusula de devido processo legal Segundo o positivista exclusivo essa cláusula não incorpora o princípio mnoral da equidade no direito como uma condição de validade em vez disso ela fornece aos juízes um poder dirigido para iwalidar uma lei ou precedente que antes do exercício desse poder num caso jurídico é inteiramente válido A diferença entre as duas explicações é análoga à diferença entre um contrato nulo e um contrato anulável O primei ro não tem força nem efeito o segundo pode vir a ter o mesmo status mas somente se a parte inocente exercer o seu poder jurídico para que o contrato seja anulado Até o momento em que o poder de anular for exercido um con trato anulável é de observância obrigatória Segundo o positivismo exclusivo esse conflito significa apenas que a lei está sujeita a invalidação anulável sendo a única interpretação compatível com a tese da separação1 Por isso defensores do positivismo exclusivo insistem resolutamente na tese da separação forte segundo a qual o mérito moral de um padrão normativo nun ca pode figurar entre as condições de seu status enquanto norma juridicamente válida Em defesa desta afirmaçāo muitos argumentos foram apresentados O mais poderoso e influente é o de Joseph Raz segundo o qual a tese da separabili dade solapa o poder do direito de servir como uma autoridade prática 4 O argumento da autoridade de Raz Segundo Raz a reivindicação de autoridade prática justificada sobre uma po pulação está na própria natureza de um sistema jurídico Para que essa reivín licação seja inteligível um sistema jurídico deve ser o tipo de coisa capaz de exercer autoridade Mas o que é ter autoridade Em resposta Raz desenvol ve a concepção de autoridade como serviço2 Considere o seguinte Cada 1 Raz TheConcept of aLegalSystem Oxford Oxford UP22 ed 1980 apėndice 12 J Raz Authority and justifications Philosophy and Public Affairs n14 1985 p3 Authority law and morality The Monist n68 1985 p295 Waluchow 159 um de nós se depara constantemente com a questão O que devo fazer Em resposta recorremos com frequência a razões para fazermos uma coisa e não outra Geralmente essas razões são prudenciais ou morais Chamemo las razões de primeira ordem Em muitas situações ponderamos as razões de primeira ordem aplicáveis umas contra as outras e decidimos com base no equilíbrio de razões Ao decidirmos assim nos vemos agindo em confor midade com a razão correta Algumas vezes contudo a razão sugere que não deveríamos nós mesmos tentar agir diretamente com base no equilíbrio de razões de primeira ordem É aí que a autoridade entra Algumas vezes a razão correta dita que ajamos em conformidade com uma razão de segunda ordem que reflete o julgamento de outra pessoa sobre as razões de primeira or dem relevantes Muitas vezes a razão relevante de segunda ordem será uma diretiva emitida por uma autoridade digamos um conselheiro financeiro se estivermos tomando decisões relativas a investimentos ou um padre se es tivermos tentando responder a uma questão moral difícil Na explicação de Raz Y normalmente está justificado a aceitar as diretivas de X como dota das de autoridade quando Y tem maior probabilidade de agir de acordo com a razão correta ao seguir as diretivas de X do que ao tentar agir diretamente com base no equilíbrio de razões de primeira ordem A autoridade fornece um tipo de razão excludente uma razão que exclui e substitui as razões relevantes de primeira ordem Na visão de Raz fornecer esseserviço emi tir razões de segunda ordem que reflitam o equilíbrio adequado de razões de primeira ordem faz parte do papel usual de uma autoridade Seguese da explicação de autoridade de Raz que para que o direito seja capaz de ter a autoridade que necessariamente reivindica suas diretivas devem ser razões de segunda ordem destinadas a substituir as razões de pri meira ordem que se aplicam a seus cidadāos Mas por que haveria alguém de querer um sistema jurídico cujas diretivas substituam razões de primeira or dem Há dois motivos principais Primeiro por vezes todos nós temos razões de primeira ordem para contribuir para a realização de certos bens públicos como educação assistência médica e segurança Se cada um de nós fosse agir de maneira independente em busca de tais bens o resultado provável seria o fracasso total Sua realização requer um tipo de ação coordenada coletiva que é quase impossível de se conseguir na ausência de instituições públicas criadas e governadas por lei Assim somos muitas vezes mais capazes de al cançar nossas metas coletivas se agirmos com base em razões de segunda or dem estabelecidas por diretivas legais publicamente acessíveiseexecutáveis Quando essas diretivas são bem projetadas e administradas ficamos muito mais aptos a alcançar o que a razão correta nos exige o fornecimento de níveis decentes de educação saúde e segurança se seguirmos as diretivas 160 Textos básicos de filosofia do direito do direito do que se tentarmnos agir individualmente com base em razões de primeira ordem sem a estrutura coordenadora do direito Nessas circunstân cias se justifica que nos submetamos à autoridade do direito Uma segunda razão para querer um sistema de diretivas legais é o fato de que o direito por vezes sabe melhor ou pelo menos tem o tempo a energia e os recursos para determinar o que é melhor Da mesma forma que eu poderia estar justificado em agir com base no conselho de meu consultor financeiro em vez de tentar adivinhar sozinho os mistérios do mercado eu poderia estar justificado em me deixar guiar pela tentativa do direito falando em nosso favor de discernir as exigências relevantes da razão correta Agora vem um passo decisivo no raciocínio de Raz acerca da autoridade Se diretivas legais dotadas de autoridade devem cumprir seu papel guiando nos no caminho da razão correta a identificação e interpretação dessas dire tivas não podem depender de nossa consideração sobre as razões de primeira ordem que elas pretendem substituir Mas é precisamente isso que aconte ce pensa Raz se aceitamos o positivismo jurídico inclusivo Uma lei como uma diretiva dotada de autoridade de segunda ordem pretende substituir quaisquer razões prudenciais e morais que se aplicam a nós nas circunstâncias por ela reguladas Mas se sua identidade como diretiva legal válida depende de sua conformidade com um princípio moral como equidade uma razão moral então sua identidade como uma diretiva dotada de autoridade de penderá das próprias razões que ela pretende excluir e substituir Teremos de deliberar acerca de pelo menos algumas daquelas razões de primeira or dem para determinar se a lei é válida e portanto dotada de autoridade Mas nesse caso poderíamos muito bem ter dispensado a lei por completo e al ternativamente agido com base nas razões de primeira ordem relevantes in clusive a equidade Portanto conclui Raz o positivismo jurídico inclusivo é incompatível com a autoridade do direito Positivistas inclusivos formularam Vigorosas e multifacetadas respostas para o argumento da autoridade de Raz Coleman e Waluchow ressaltam por exemplo que as razões morais substi tuídas por uma diretiva legal não precisam ser idênticas aos fatores morais invocados para contestar a sua validade13 No caso paradigmático sobre o abortol4 a Suprema Corte do Canadá declarou inconstitucionais as regras do Código Criminal que governavam o aborto porque violavam os direitos morais à equidade de procedimento garantidos pela Carta Mas quaisquer 13 J Coleman incorporationism conventionality and the practical difference thesis Legal Theoy n3 1998 p381 wJ Waluchow nclusive LegalPositivism Oxford Oxford UP 1994 Authority andthe prac tical difference thesis a defense of inclusive legal positivism Legal Theory n6 p45 2000 14 RV Morgentaler Supreme Court Reports 30 1985 Waluchow 161 que pudessem ter sido as razões de primeira ordem subjacentes a essas re gras relativas ao aborto ou seja um direito à vida versus direitos à integrida de física e autonomia elas não eram razões de equidade de procedimento Coleman tenta ainda fazer face à contestação de Raz distinguindo entre duas funções de uma regra de reconhecimento uma função de identifcação e uma funçāo de alidação sugerindo que o argumento da autoridade de Raz requer apenas que as regras empregadas por pessoas comuns para identificar uma lei válida não façam referência às razões morais excluídas15 Como é raro que uma regra de reconhecimento seja usada por qualquer pessoa comum para identificar leis válidas o fato de que isso poderia exigir o apelo a razões de primeira ordem excluídas não representa qualquer ameaça para a autoridade do direito Waluchow por sua vez tem como alvo diretamente a concepção de autoridade de Raz argumentando que nada há na natureza de uma dire tiva dotada de autoridade que nos impeça de consultar alguma vez qualquer das razões de primeira ordem relevantes É possvel que pelo menos algumas delas possam figurar de várias maneiras em tentativas de determinar a iden tidade e o conteúdo de uma diretiva que permanece apesar disso dotada de autoridade 16 Orientação dotada de autoridade pode ser parcial 5 A tese da diferença prática Embora o argumento da autoridade de Raz continue sendo o desafio mais poderoso ao positivismo jurídico inclusivo um desafio mais recente de Scott Shapiro levou a outras divisões dentro do campo inclusivo Shapiro afirma que o positivismo inclusivo é incompatível com a tese da diferen ça prática isto é a afirmação de que para serem lei pronunciamentos dotados de autoridade devem em princípio ser capazes de fazer uma dife rença prática uma diferença na estrutura ou conteúdo de deliberação e ação17 Considere uma regra de reconhecimento que cite a conformi dade com algum princípio moral como uma condiçăo de validade de uma regra jurídica Não podemos afirma Shapiro ser guiados por esta última da maneira como se supõe que diretivas dotadas de autoridade nos guiam Devido ao fato de que devemos consultar os princípios morais ou seja as razões de primeira ordem que a regra se destinava a substituir a regra não pode nos guiar Ela não tem como fornecer nem orientação motivacional 15 J Coleman Authority and reason in R George org The Autonomy of Law Oxford Oxford UP 1996 The Practice of Principle Oxford Oxford UP 2001 16 WJ Waluchow Inclusive Legal Postivism opcit Authority and the practical difference thesis opcit 17 J Coleman Incorporationism conventionality and the practical difference thesis opcit p383 162 Textos básicos de filosofia do direito nem epistêmica e nāo pode portanto fazer uma diferença prática 15 Isto é verdade afirma Shapiro quer a conformidade com um princípio moral seja considerada uma condição necessária ou uma condição suficiente para a va lidade jurídica Em resposta ao argumento de Shapiro positivistas inclusivos declararam sua adesão a uma ou outra das duas possibilidades contempla das por ele introduzindo assim uma divisão adicional entre defensores do positivismo jurídico Segundo Jules Coleman somente a versão suficiente do positivismo inclusivo é capaz de se defender da afirmação original de Dworkin de que princípios são por vezes tratados como leis se e porque expressam ideais de justiça equidade ou devido processo legal19 Kramer e Waluchow discordam afirmando que a versāo da suficiência em qualquer forma abrangente é insustentável e que a versão da necessidade é mais do que capaz de fazer face à contestação de Dworkin20 Neste estágio é ainda uma questão em aberto para onde os presentes debates nos conduzirão em última instância Mas para onde quer que nos conduzam é provável que o resultado seja uma compreensāo das teses social e da separabilidade muito melhor do que havia antes que Dworkin instigasse os positivistas a conside rar mais profundamente seus próprios compromissos teóricos QUESTÕES E TEMAS PARA DISCUSSÃO 1 Explique por que positivistas inclusivos e exclusivos apesar de suas dife 2 Quais são as críticas de Dworkin ao positivismo que deram origem ao de 3 Como positivistas inclusivos e exclusivos interpretam a tese dos fatos so 4 Explique e compare os principais argumentos a favor do positivismo exclu 5 Se tivesse que optar entre o positivismo inclusivo e o positivismo exclusivo renças ainda podem ser considerados positivistas bate exclusivo x inclusivo Explique ciais e a tese da separação sivo oferecidos por Raz e Shapiro qual seria a sua escolha Qual teoria é a mais convincente Justifique 18 S Shapiro On Harts way out Legal Theory n4 1998 p469 The difference that rules make in Brian Bix org Analysing Law Oxford Oxford UP 1998 19 J Coleman Iincorporationism conventionality and the practical difference thesis opcit 20 M Kramer How moral principles can enter into the law Legal Theory n6 2000 p83 WJ Walu chow Authority and the practical diference thesis opcit