Distinção entre Positivismo Jurídico Descritivo e Normativo

Positivismo jurídico descritivo e positivismo jurídico normativo Você sabe qual é a diferença 11012017 Por Bruno Torrano 11012017 Muitas críticas direcionadas por teóricos brasileiros ao positivismo jurídico erram o alvo por não se atentarem que a expressão positivismo jurídico não denota apenas toda uma tradição de pensamento dentro da qual se digladiam diversos teóricos que discordam entre si como também é ambígua Minha pretensão neste ensaio é tentar fazer com que você compreenda apenas uma dessas ambiguidades a distinção entre positivismo descritivo ou conceitual e positivismo ético normativo ou ideológico A primeira coisa a ser dita é a seguinte um jurista que brada Sou positivista na acepção descritiva não está dizendo muita coisa Ele não está afirmando que o direito posto é legítimo ele não está afirmando que os magistrados devem decidir deste ou daquele jeito teoria da decisão ele não está afirmando que tal ou qual lei deve vir a ser aprovada ele não está consignando qual é seu ponto de vista pessoal sobre questões filosóficas e morais O jurista imaginário em geral comprometese apenas com teses metodológicas e filosóficas relativas à alegada possibilidade de descrição de fatos sociais e de julgamentos morais já realizados descritibilidade de práticas normativas1 Sustenta nessa linha o apego a valores epistêmicos que viabilizem a determinação objetiva dos fatos que em última análise determinam aquilo que é o direito Embora haja certa divergência entre os próprios positivistas quanto ao alcance dessa metodologia desde aqueles que a restringem à questão da validade do direito até aqueles que a expandem às questões da normatividade e do conteúdo do direito a premissa compartilhada é no sentido de que saber o que o direito é dispensa juízos de aprovação ou desaprovação moral A teoria do direito tem caráter meramente descritivo Julgamentos sobre o que é socialmente desejável são temas para filosofia moral ou política Portanto o positivismo descritivo que na doutrina contemporânea abrange tanto o positivismo excludente quanto o positivismo includente busca organizar nossas intuições compartilhadas de casos possíveis e em empreendimento analítico apresentanos argumentos conceituais sem carga moralmente valorativa o direito é por natureza planejador o direito é por natureza institucionalizado o direito por natureza reivindica autoridade moral o direito por natureza é convencional o direito por natureza é limitado o direito por natureza pretende fazer diferença prática nas deliberações de seus destinatários o direito por natureza é um sistema aberto o direito por natureza possui diversas lacunas a serem resolvidas no momento da aplicação o direito por natureza estabelece um ponto de vista institucionalizado que podemos descrever sem concordar e assim por diante O positivismo ético normativo ou ideológico nos termos em que entendido pela doutrina contemporânea o que exclui aqui aquilo que Norberto Bobbio entendia como positivismo ideológico é coisa muito diversa Tratase de uma teoria do direito mais abrangente expressamente comprometida desde o início com ideais morais e políticos considerados imprescindíveis para a preservação de um ambiente democrático A doutrina do positivismo normativo não pretende portanto apenas estabelecer os critérios a partir dos quais podemos dizer que uma norma é genuinamente jurídica ou eventual acesso por implicação entry by entailment dessa afirmação Para eles o posicionamento moral e político também integra aquilo que se espera de uma teoria do direito Esta possui igualmente um viés normativo Peguemos um exemplo Quando Joseph Raz positivista descritivo afirma que é característico do sistema jurídico pretender agir por meio de razões protegidas capazes de precluir as razões primárias de seus destinatários ele entende tratarse de uma afirmação conceitual sobre um critério que qualquer sistema normativo deve preencher caso queira ser considerado verdadeiramente jurídico Ao contrário Tom Campbell positivista normativo vai muito além e partindo desse ensinamento raziano sustenta ser moralmente bom para uma sociedade ter sistemas de regras mandatórias específicas que precluam indivíduos de realizarem julgamentos próprios sobre certas questões respeitantes a suas próprias condutas Acrescenta ainda que a tarefa justificatória da democracia relacionase ao reconhecimento da utilidade social e da significância moral de regras sociais compartilhadas em oposição à irrestrita autonomia individual ou ao poder discricionário dos oficiais do sistema como os magistrados2 Essa crucial diferença dentre muitas outras coisas faz com que positivistas normativos sejam enquadrados como ferrenhos opositores do ativismo judicial enquanto positivistas descritivos podem não ser Notas e Referências 1 Joseph Raz não é adepto da tese da descritibilidade das práticas normativas 2 CAMPBELL Tom GOLDSWORTHY Jeffrey eds Judicial Power Democracy and Legal Positivism Louth Darthmouth 2000 p 6 Bruno Torrano é Mestre em Filosofia e Teoria do Estado Pósgraduado em Direito Penal Criminologia e Política Criminal Pósgraduando em Direito Empresarial Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça Autor do livro Democracia e Respeito à Lei Entre Positivismo Jurídico e PósPositivismo