Teoria do Direito: Fundamentos e Contextos

74 TEORIA DO DIREITO FUNDAMENTOSE CONTEXTOS RDIA diz que crenças morais convencionais obviamente afetam o modo reito se desenvolve e ideias sobre como queremos que o direito e a sejam afetam o modo como estatutos são interpretados l63 O modo como odi oconteúdo mo de direito natural é apenas mais uma exploração ao longo dessa linh mostrando como direito e moral com frequência estão relacionados sem haja qualquer conexão necessdria entre ambas as esferas a linha que diid que na análisede Hart o positivismo jurídicoea teoria do direito natural O argumento particular sobre o conteúdo mínimo de direito natursl o de que há certos fatos contingentes da condição humana no presente eem toda história conhecida somos mnortais e vulneráveis os recursos sãoescak sos e todos dependemos em maior ou menor grau das outras pessoasEsses fatos são contingenciais no sentido de que não é impossível por improvável que seja que futuros desenvolvimentos científicos acabem por alterálospor exemplo descobertas que permitam algum tipo de invulnerabilidade fisica Dadas nossas limitações é provável que algumas consequências ocorram Entre elas Hart especulava estava a de que qualquer sistema jurídico ou moral que não oferecesse certas proteções mínimas contrao assassinatoagressõesgraves ouroubo aomenos uma minoria significativa da população não iria não poderia sobreviver por muito tempo Esse náo é um argumento conceitual meramente uma previsáo e uma previsáo razoável Ainda que alguém a tome como uma concessão aosteóricos do direito natural ela é muito trivial Esse teste de conteúdo mínimo não reflete as linhas comuns de desacordo entre positivistas e jusnaturalistas Aque les que argumentam em favor de um teste moral de validade jurídica têm um padrão muito mais elevado para muito além do mínimo moral bobbesianodis cutido por Hart63 Esses teóricos não considerariam regras ou sistemasinjustos como regras e sistemas juridicos e regras e sistemas injustos poderiam passar facilmentepelospadróes mínimos tal como articulados por Hart POSITIVISMO INCLUSIVO VERSUS POSITIVISMO EXCLUSIVO No positivismo anglosaxão contemporâneo muitas das discussóes r centes têm sido um debate interno entre o positivismo inclusivo também 163 HART TheConceptof Law pp 203212 164 Aqui Hart queria com moral falar no sentido de uma moralidade convencional que aceita pordetermina da sociedade ou cultura como um sistema restringe as ações de seus membros sendo reforçada porsanções sociais de vários tipos 165 HART The Separationof Law and Morality p 623 H LA HART E O POSITIVISMO JURÍDICO chamado por vezes de sof ou incorporacionista e o positivismo exclu sivo também chamado de positivismo hard O debate entre esses campos envolve uma diferença na interpreaçáo ou elaboração de uma tese central do positivismo a de que o direito pela própria natureza não estabelece nenhum teste moral necessário de validade jurídica Positivistas exclusivos interpretam ou elaboram essatese de modo a dizer que critérios morais náo podem ser condiçes nem suficientes nemnecessárias para que determinada norma seja jurídica Em outras palavras para o positivis moexclusivo a existência eo conteúdo dasleisé completamentedeterminado por fontes sociais0 O positivismo inclusivo que conta com uma séie de célebres defensores o interpreta a separação entre direito e moral de forma di ferente defendem a ideia de que enquanto é verdade que não há nenhum con teúdo moral necessárioem uma regra jurídica um determinado sistema jurídico particular pode por uma regra convencional fazer de critérios morais critérios suficientes ou necessários para validade dentro daquelesistemaespecífico O argumento mais sólido em favor do positivismo inclusivo parece ser a forma como a tese se ajusta à forma como oficials e os próprios textos legais falam sobre o direito A moralidade parece ser um fundamento suficiente para o status jurídico de uma norma em muitos casos do common law e decisões nas quais princípios jurídicos têm papel importante16onde uma norma jurídica é justificada apenas ou principalmente sob o fundamento de que a moralida deassimexige169 O exemplo mais familiar para o positivismo inclusivo nãoé sobre fundamentos suficientes mas necessários quando o controle constitucio nal da legislação exige ou autoriza que determinada legislação que contraria padrões morais codificados na Constituição seja invalidada por exemplo com relaçáo a devido processo igualdade ou punições isso parece fazer dos mé ritos morais de uma lei um fundamento necessário mas não suficiente para validade jurídica 166 RAZ The Authority of Lav p 46 167 Entre os primeiros defensores da tese SOPER Philip Legal Theory and the Obligation of a Judge The HartDworkin Dispute 75 Michigan Law Review 473 1977 COLĖMAN Jules L Market Morals and the Law Cambridge University Press Cambridge 1988 pp 327 LYONS David Ethics and the Rule of Law Cambridge University Press Cambridge 1984 MACCORMICK Legal Reasoning and Legal Theory Hart mais tarde pareceu adotar ou afirmar o positivismo inclusivo como a melhor leitura de sua propria posição Ver HART Postscript pp 250254 Outras obras importantes incluem WALUCHOW w J Inclusive Legal Positivism Clarendon Press Oxford 1994 e COLEMAN Jules L The Practice of Principle Oxford University Press Oxford 2001 168 Comparar DWORKIN Ronald Taking Rights Seriously Harvard University Press Cambridge Mass 1977pp 14 45 169 Ver também HONORÉ Tony The Necessary Connection Between Law and Morality 22 Oxford Journal of LegalStudies489 na p 494 2002 O direito positivo desociedades comsistemas juridicos torna argumentos direcionados à moralidade crítica admissiveis na interpretação e aplicação do direito 75 76 TEORIA DO DIREITO FUNDAMENTOS E CONTEXTOS BRIANH B Além disso a visão inclusivista permite que os teóricos aceitem muitas das críticas de Dworkin ao positivismo juridico ver Capítulo 07 sem quese jam abandonados aqueles que esses teóricos veem como os elementos centrais do positivismo os fundamentos do direito centrados em fatos e convenções sociais O positivismo inclusivo aceita que termos morais podem ser parte de critérios suficientes ou necessários de validade em um sistema jurídico mas insistequeousodessescritériosmorais écontingente e derivado dasescolhas e ações de certos funcionários do sistema e não da natureza própria do direito de modo que esses critérios estariamn então presentes em todos os sistemas O maiscélebre argumento em favor do positivismo exclusivo foi articula do por Joseph Raz e baseiase em uma conexáo entre direito e autoridade A abordagem de Raz sobre o direito não é facilmnente resumível em poucas frases ou páginas mas tentarei oferecer um panoramna geral Primeiro Raz sustenta que a tese social é o fundamento do positivismo que aquilo que é direito aquilo que não é direito é uma questão de fato social171 O próprio Raz adota versão forte da tese social por ele chamada de tese das fontes a de que a existência e o conteúdo de todo direito é completamente determinado por fontes sociais72 Essa reinterpretação da tese da separabilidade está relaciona da a e fundamentada por uma distinção entre a deliberação como parte do processo decisório e a execução de uma decisáo já tomada73 Quando juízes estão meramente aplicando decisões já adotadas seja pelas legislaturas oupelas cortes por meio de precedentes eles estão aplicando direito existente depois de identificarem aquilo que o direito é quando juízes consideram fatores mo rais na criação de uma nova regra ou na mudança de uma regra já existente isso significa que eles estão determinando como o direito deve ser Essavisáo de Raz não se posiciona quanto a ser isso uma coisa boa ou ruim ou sejuízes devemfazerisso com maior ou menor frequência O ponto de Raz é no sentido de que é analiticamente mais cdaro e mais correto com relação ao modo como pensamos e falamos sobre o direito manter uma distinção entre aplicar o di reito e criar direito novo entre execução e deliberação Essa abordagem permite 170 Alguns veem aobra de Raz neste assunto e em assuntos relacionados como uma grande alteraçảo çãoao modo como Hart via o positivismo e a filosofia jurídica em geral Ver GREEŃ Leslie Three Themes fromRaz 25 Oxford Journal of Legal Studies 503 ať503 2005 em rela 171 RAZ The Authority ofLaw p 37 172 VerRAZTheAuthority ofLaw pp 3752 e RAZ Between Authority and Interpretation Oxford University PressOxford2009Pp382390 f ŚEVEL Michael The Constitution of Authority 5Jurispri dence4302014oferecendo uma nova leitura da concepção de autoridade em Raz ao resenhar RAZ Be tween Authority and Interpretation 173 Ver RAZ Ethics in the Public Domain pp 190192 Enquanto alguns comentadores interpretam a tesedas fontescomorelacionadaàsegurançae previsibilidade juridica Raz insiste A busca por certezanão éparte datesedasfontesDecisãofinal sim Por decisão final Raz não quer dizer a impossibilidade de revisão mas apenasque o direito deve ser visto como ao menos momentaneamente resolutório acerca da matéria sobrea qualdecide RAZ Beyond Authority and Interpretation pp 386387 en 31 H L A HART E O POSITIVISMO JURÍDICO queRaz diga que o raciocínio moral não faz parte da declaração daquilo que o direito já é embora tenha e talvez até deva ter um papel emn dizer como os iufzesdevem decidir casos de acordo com o direito Raz argumenta também que é da natureza própria do direito de um sistema jurídico reivindicar autoridade legítima175 Isso quer dizer que regras jurídicas pretendemse razóes excludentes razões que excluem uma con sideração específica como algo que serve de fundamento a tomada de uma decisáo176A análise de Raz liga direito autoridade e razão prática Para Raz a conexão entre autoridade e razão práica é uma conexāo geral autoridades e razõesdotadas de autoridade interferem em nossas deliberações morais onde há autoridade por nós reconhecida como tal nossa decisáo baseiase ao me parte naquilo que a autoridade seja o direito um texto sagrado líder religioso um comandante militar etc diz que devemos fazer nós incor poramos a análise da autoridade sobre os fatores que são relevantes à tomada de decisão em vez de simplesmente analisarmos esses fatores por nós mesmos Nos termos de Raz As diretivas da autoridade tornamse nossas razões Na medida em que o aceite da autoridade é algo baseado na crença de que suas diretivas são bem fundamentadas racionais essas diretivas são compreendidas como algo que de fato enseja os benefícios que dizem trazer se nós confiarmos nelas em vez de confiarmos em nosso próprio juízo independente acerca dos méritos de cada caso aos quais elas se aplicam177 Para Raz aqueles que estão sujeitos a uma autoridade só podem bene ficiarse de suas decisões se forem capazes de estabelecer sua existência e con teúdo de modos que não dependam da reabertura das mesmas questões que a autoridade está lá para resolver78 No contexto do direito isso significa que 174 Ver RAZ Beyond Authority and Interpretation pp 376379 Raz aponta como exemplo que juízes recor rem ao raciocínio moral quando decidem frequentemente de forma tácita que uma regra existente não é assim tão injusta a ponto de ser afastada Obviamnente quando juízes decidem expressamente que a regra é tão injusta que deve ser afastada o papel da moralidade no raciocínio é muito mais claro Ver RAZ Beyond Authority and Interpretation p 377 175 RAZ Ethics in the Public Domain pp 194221 Sobre reivindicar fazer ou não sentido GARDNER John How Law Claims What Law Claims em KLATT Matthias ed Institutionalized Reason The Jurisprudenceof RobertAlexy Oxford University Press Oxford 2012 pp 2944 176 RAZ Joseph Facing Up 62 Southern California Law Review 1153 na p 1158 1989 177 RAZzJoseph Practical Reason and Norms 2nd ed Princeton University Press Princeton 1990 p 193 A frase os beneficios que dizem trazer referese ao argumento de que uma fonte é considerada dotada de autoridade se a partir do ato de seguir as diretivas dessa fonte o sujeito tem maior probabilidade de agir corretamente do que se deliberasse e decidisse por si próprio Ver RAZ Practical Reason and Norms p 193 A visão de Raz sobre autoridade é controversa para críticas ver por exemplo LUKES Stephen Perspec tives on Authority em RAZ Joseph ed Authority New York University Press New York 1990 pp 203217 DWORKIN Ronald Justice in Robes Harvard University Press Cambridge Mass 2006 pp 198211 178 RAZ Ethics in the Public Domain p 219 78 TEORIA DO DIREITO FUNDAMENTOS E CONTEXTOS BRIANH BIX que são tomadas como decisões autoritativas em quanto às regras jurídicas questões diante das quais os cidadāos estariam expostos a várias razóes para agir decunhomoraleatédeprudência éprecisoquepossamosidentificare compreender seu conteúdo sem recursos a avaliações morais Seguindo essa análise o positivismo inclusivo estaria errado na medida em que inconsistente com um elemento central do direito o de que sistemas jurídicos reivindicam autoridade prática legítima 79 O debate entre positivismo exclusivo e inclusivo é muito disputado as sim como o questionamento no sentido de se qualquer uma dessas posiçóes é de fato inteiramente defensável diante dos críticos contemporâneos do positi vismo 80 O contraste entre inclusivo e exclusivo lembra em alguns pontos o contraste entre as duas abordagens sobre direitos que vimos no Capítulo 02 enquanto que o positivismo inclusivo parece encaixarse melhor a nossasper cepções sobre o direito o exclusivo oferece uma análise mais original econse quentemente talvez um insight maior com relação à prática OUTRAS ABORDAGENS Neil MacCormick desenvolveu uma teoria institucional do direito que enfatiza os fundamentos sociofáicos do direito Embora tenha sido inicial mente desenvolvida como uma forma de positivismo o autor caracteriza uma desuaselaboraçóes mais tardias como póspositivismo dizendo que casos extremos de injustiça são incompatíveis com o direito181 Tom Campbell por intermédio de seu positivismo ético argumenta que uma tese de separabilidade forte como a tese raziana das fontes deve ser adotada náo como uma análise filosófica sobre a natureza do direito sobre o modo como o direito sempre é enquanto fenômeno mas sim como uma prescrição sobre como decisóes judiciais e mais especificamente sistemas de governo devem operar de forma geral182 179 Outro argumento oferecido em favor do positivismo exclusivo é derivado de uma leitura sobre a natureza dasregras Scott Shapiro enfatiza que é da natureza própria das regras inclusive as jurídicas fazer diferença emnosso raciocínio prático de modo que regras de reconhecimento inclusivas nao fariam diferença desse modo na medidaem que tão somente apontariam a avaliações morais já aplicáveis desde sempre àsnossas escolhasVerSHAPIROScottJ On Harts Way Out 4Legal Theory 469 1998 180 Para uma discussão detalhada dos debates em meio ao positivismo e suas questões metodológicas ver COLEMANJulesedHartsPostscript Oxford University Press Oxford 2001 Também DWORKIN ThirtyYearsOn Em BIX Brian H Patrolling the Boundaries Inclusive Legal Positivism andtheNature ofJurisprudentialDebate 12 Canadian Journal of Law Jurisprudence 17 1999 ofereço uma visão moderadamentecética sobre os debates internos do positivismo 181MACCORMICK Neil MacCormick Institutions of Law An Essay in Legal Theory Oxford University PressOxford2007p v Ver DEL MAR Maksymilian BANKOWSKI Zenon eds Law as Institutional Normative Order Ashgate Surrey 2009 182 CAMPBELL Tom D TheLegal Theory of Ethical Positivism Aldershot Dartmouth 1996