Hermenêutica e Ensino Jurídico em Terra Brasilis Revista da Faculdade de Direito Ufpr

HERMENÊUTICA E ENSINO JURÍDICO EM TERRAE BRASILIS Lenio Luiz Streck* RESUMO: A discussão acerca do ensino jurídico deve ser feita no contexto das duas grandes revoluções copernicanas que atravessaram o direito e a filosofia no século XX: o constitucionalismo e o ontologische Wendung (giro lingüístico-ontológico). Denuncia-se, assim, que a dogmática jurídica continua refratária a essa ruptura paradigmática, continuando a reproduzir um ensino jurídico estandardizado, que contribui para a ineficácia da Constituição. A hermenêutica filosófica pode ser um importante contributo para a construção de um discurso apto a superar as insuficiências teóricas do senso comum teórico dos juristas. RÉSUMÉ: The discussion concerning the juridical education must be done in the context of the two big Copernican revolutions that have crossed the law and the philosophy in the twentieth century: the constitutionalism and the ontologische Wendung (ontological-linguistic turn). One denounces, thus, that the legal dogmatic remains refractory to this paradigmatic disruption, carrying on reproducing a standardized juridical education, which contributes for the ineffectiveness of the Constitution. The philosophical hermeneutic can be an important contribute for the construction of a speech able to overcome the theoretical insufficiencies of the theoretical common sense of jurist. 1 A NÃO-RECEPÇÃO DA REVOLUÇÃO COPERNICANA PROPORCIONADA PELO GIRO LINGÜÍSTICO-ONTOLÓGICO O século XX mostrou-se generoso para com o direito e a filosofia. Ao menos duas grandes revoluções alteraram significativamente estes dois ramos do conhecimento científico. Com efeito, no campo jurídico, o direito público assume um lugar cimeiro, a partir da incorporação dos direitos de terceira dimensão ao rol dos direitos individuais (primeira dimensão) e sociais (segunda dimensão). Às facetas ordenadora (Estado Liberal de Direito) e promotora (Estado Social de Direito), o Estado Democrático de Direito agrega um plus (normativo-qualitativo), * Pós-Doutor em Direito; Professor Titular da Unisinos/RS; Professor da Uersa-RJ; Procurador de Justiça/RS; Coordenador do Acordo Internacional CAPES-GRICES (Universidade de Coimbra-Unision). 27 representado por sua função nitidamente transformadora, uma vez que os textos constitucionais passam a institucionalizar um “ideal de vida boa”, a partir do que se pode denominar de co-originalidade entre direito e moral (Habermas). Os conteúdos compromissórios dirigentes das constituições — e a do Brasil é típico exemplo — apontam para as possibilidades do resgate das promessas incumpridas da modernidade, questão que assume relevância ímpar em países de modernidade tardia como o Brasil, onde o welfare state não passou de um simulacro. Essa revolução copernicana atravessou o direito público em todos os seus ramos, fazendo com que as relações privadas perdessem a autonomia que haviam adquirido no modelo formal-burguês de direito e de Estado. No campo filosófico, operou-se uma verdadeira invasão da filosofia pela linguagem, proporcionando uma revolução no modo de compreender o mundo. Superase, assim, a metafísica aristotélico-tomista através dos milênios. Afinal, se no paradigma da metafísica clássica os sentidos “estavam” nas coisas e na metafísica moderna, na mente (consciência de si do pensamento pensante), nessa verdadeira guinada pósmetafísica os sentidos passam a se dar na e pela linguagem. Em outras palavras, é possível dizer que, desde logo, a crise que atravessa a hermenêutica jurídica1 possui uma relação direta com a discussão acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentação, própria do início do século XX. Veja-se que as várias tentativas de estabelecer regras ou cânones para o processo interpretativo a partir do predomínio da objetividade ou da subjetividade ou, até mesmo, de conjugar a subjetividade do intérprete com a objetividade do texto, não resistiram às teses da viragem lingüístico-ontológica (HeideggerGadamer), superadoras da cisão sujeitoobjeto, compreendidas a partir do caráter ontológico prévio do conceito de sujeito e da desobjetificação provocada pelo círculo hermenêutico e pela diferença ontológica. A viragem hermenêutico-ontológica, provocada por Sein und Zeit (1927) de Martin Heidegger, e a publicação, anos depois, de Wahrheit und Methode (1960), por Hans-Georg Gadamer, foram fundamentais para um novo olhar sobre a hermenêutica jurídica. Assim, a partir dessa ontologische Wendung, inicia-se o processo de superação dos paradigmas metafísicos objetivaista aristotélico-tomista e subjetivista (filosofia da consciência), os quais, de um modo ou de outro, até hoje têm sustentado as teses exegético-dedutivistasubsuntivas dominantes naquilo que vem sendo denominado de hermenêutica jurídica. 1 O presente texto não prescinde de leituras prévias ou conjuntas, em especial com outras pesquisas que venho desenvolvendo, especialmente constantes em Hermenêutica Jurídica E(m) Crise, 7.ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007 e Verdade e Consenso, 2.ed, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007. Neles estão desenvolvidos os conceitos aqui trabalhados. 28 As consequências dessa revolucionária viragem lingüístico-ontológica2 são binconmensuráveis para a interpretação do direito. De terceira coisa que se interpõe entre um sujeito e um objeto, a linguagem passa a condição de possibilidade. Para além dos objetivismos e subjetivismos, a hermenêutica filosófica abre um novo espaço para a compreensão do direito e tudo o que representa a revolução copernicana proporcionada pelo novo constitucionalismo. Em outras palavras, essa segunda revolução é condição de possibilidade para o acontecer da primeira. Passamos, pois, do fundamentar (metafísico) para o compreender (fenomenológico ). histórico da linguagem humana tem forte sustentação em Wittgenstein, cuja posição é próxima da nova hermenêutica de matriz heideggeriana. Torna-se Wittgenstein ou em Heidegger, a linguagem passa a ser entendida, em primeiro lugar, como ação humana, ou seja, a linguagem é a dúvida íntima enquanto ação fática, prática. Precisamente enquanto práxis originária, ela não pode ser explicada como produto de um sujeito isolado, de um sujeito social, sendo necessário um projecto interpessoal de compreensão. Eis justamente, diz de Araújo, entre quando a mudança de paradigma: “o homem enquanto sujeito ou enquanto pensa a linguagem não é o sujeito isolado, ou da consciência individual e de liberdade de onde se prende a reflexão e toda a filosofia moderna da subjectividade, mas a comunidade de sujeitos em interação”. A linguagem, enquanto práxis, é sempre uma práxis comum realizada de acordo com regras determinadas. Estas regras não são, contudo, convenções arbitrárias, mas são moldadas historicamente a partir do uso das comunidades linguísticas; são, portanto, costumes que acabam a tornar-se factos sociais reguladores, ou seja, instituições. Tantos são os formas de vida existentes, tantos são os contextos precológicos, tantos são, por consequência, os modos de uso de linguagem, numa palavra, os jogos de linguagem. As palavras estão, pois, sempre imersas numa situação global, que norma seu uso e precisamente por esta razão que o problema semântico, ou problema da significação das palavras, não se resolve sem a pragmática, ou seja, sem a consideração dos diversos contextos de uso. Poder falar significa ser capaz de inserir-se num processo de interação social simbólico de acordo com os diferentes modos de sua realização.” Cf. OLIVEIRA, Sobre Élannotvemática, op. cit., p. 53 e 54. (refei): Entretanto, os juristas não se deram conta do fato de que o direito – espaço simbólico das relações de poder – expressase pela linguagem (os fenômenos são levados à representação). Mas a relevante questão está no fato de que, embora direito seja “linguagem”, portanto, “texto”, este texto é sempre um evento. Não se interpreta em abstrato. Por isso, a tese hermenêutica da aplicação. Por isso, a hermenêutica é faticidade; não é método: é filosofia, é condição de ser no mundo. No campo jurídico, ocorre uma espécie de fusão/incrustação entre o paradigma (neoliberal-individualista e o paradigma da filosofia da consciência), que têm um terreno fértil para se concretizarem, mormente em uma sociedade como a brasileira, em que a) o Código Civil é proveniente de uma sociedade pré-liberal e urbana; b) o Código Penal é produto de uma sociedade que há pouco ingressara no liberalismo, voltado a uma nova clientela humana que se vê a economia ocorrida a partir da revolução liberal de 1930; c) o Código Comercial é do século XIX (agora “alterado”, em 2 A reviravolta linguística visa se concretizar como uma nova concepção da constituição do sentido. Esse sentido não pode mais ser pensado como algo que uma consciência produz para si independentemente de um processo de comunicação, mas deve ser compreendido como algo que todos, enquanto participantes de uma prática real e de comunidades linguísticas, sempre comunicamos reciprocamente, assinala D. Béibler, citado por Araujo, que acrescenta que essa virada rumo a explicação de um caráter prático, intersubjetivo e Em janeiro de 2003 entrou em vigor o “novo” Código Civil. Uma das características mais marcantes do novo Código – pelo menos, a mais festejada – é a opção pelas cláusulas gerais, constituindo-se uma reminiscência de “Código do Juris”. Isso, no entanto, apenas demonstra a prevalência do paradigma da filosofia da consciência (jusulo solipsista – Selbstkigkeit), no interior do qual o juiz “preenche” as “aberturas hermenêuticas” proporcionadas pelo texto. E isso, como se sabe, é reitirnário velpio positivimo, em que os casos “difíceis” são resolvidos por delegação ao juiz que, discricionário e decisionilmemnte (Hart e Keken), solucionam esses “hard cases”. Registra, aqui, que persistir para mal-entendidos, que, no paradigma hermenêutico, que se pede distinguir casos simples de casos difíceis. Esta distinção, típica da teoria da argumentação, é metafísica. isto é, a doutrina não mais doutrina 13 – é, e isto é despicendo discutir. Sem embargo, não são poucos o que confundem – e seguem confundindo – os dois conceitos, com efeitos devastadores para o direito. Quando se fala de dogmática e de interlocução penal em desanimação, a primeira reação, invariavelmente, é de depredar; e por que não de medo, mormente se quer algo que possa supor uma postura avançada, de rompimento com o status quo. Sem embargo de erro grosseiro, a situação contamina corpos e comarcas, exigindo uma faina discursiva/laborade complexa, com efeitos divisadores porque no ietú presente os reais resultados (...). A dogmática, então, precisa ser criticada (do grego kritikí, na mesma linha do krínein e krítja) para não se aceitar regras, transformando objeto, como una realidade. Isto é possível, porvedente, porque se tem presente que o real é múltisel porque quando se joga a presença, e como muito que, que a paraliciadade a que se chegou, nem na gran embron fica dificultar o quantum, de muitos tutelas em que aquele ensino. Trata-se, portanto, de uma linha mídia, que não abdicou de forma alguma, da dogmática (da que se juriscindivel e do conhecimento), sob pena de se estar no jurista, mas discuerdo i lógica), o qual deve estar sempre abeta às variações ideológicas:o positivo e é, sim, abertas, – por necessidade, por ter imperioso, a outros saberes, a serem considerados na mediação do possível" Cf. Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmatica crítica e limite linguística: na Revista do instituto de Hermenêutica Jurídica – dos tribunais, nº 3. Porto Alegre, IHJ, 2003, pp. 37 e segs. 13 Parafusar a dimensão dessa problemática, veja-se contemporânea decisão do Superior Tribunal de Justiça, na qual o Ministro Humberto Gomes de Barros, no AgRg em ERREsp n°. 279.889-AL, assim se pronunciou: "Não me imponho a seguir parecer dos domin especialistas. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assuma a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interesso conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Este é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, a doutrina que se amolda ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando vem-nos o sim, doutrinada pelos tribunais. É nisto que se baseia o casuísmo didático: a partir de construção de "categorias", produzem-se raciocínios "dedutivos", como se a realidade pudesse ser aprisionada no "parados dos conceitos da pragmatismo positivista dominante". Não é desarrazoado afirmar, destarte, que a hermenêutica praticada nas salas de aula continua absolutamente refratária ao rigor lingüístico-ontológico (ontologische Wendung); em regra, continua-se a estudar os métodos tradicionais de interpretação (gramatical, teleológico e etc.), como se o processo de interpretação pudesse ser feito em partes ou em fatias. A teoria do Estado, condição de possibilidade para o estudo do Direito Constitucional (para ficar nesta disciplina fundamental, que, aliás, não ocupa, na maioria dos cursos jurídicos, mais do que dois semestres), não vem acompanhada da necessária interdisciplinariedade. Em síntese: é preciso compreender que a crise do ensino jurídico é, antes de todo, uma crise do direito, que na realidade é uma crise de paradigmas, assentada em uma dupla face: uma crise de modelo e uma crise de caráter epistemológico. De um lado, os operadores do direito continuam reféns de uma crise emanada da tradição liberal-individualista-normativista (e iluminista, em alguns aspectos); e, de outro, a crise dos paradigmas epistemológicos da filosofia da consciência – metafísica moderna – e aristotélico-tomista, da metafísica clássica). O resultado dessa(s) crise(s) é um direito alienado da sociedade, questão que assume foros de dramaticidade se compararmos o texto da Constituição com as promessas da modernidade incumpridas. Os próprios exemplos utilizados em sala de aula ou em determinadas obras jurídicas estão descontextualizados do que acontece no cotidiano da sociedade. Isto decorre de uma cultura standartizada, no interior da qual a dogmática jurídica trabalha com prêt-à-porter significativos. Há uma proliferação de manuais, que procuram "explicar" o direito a partir de verbetes jurisprudenciais ahistóricos e atemporais (portanto, metafísicos). Ocorre, assim, uma ficcionalização do mundo jurídico, como se a realidade social pudesse ser procrinadamente aprisionada/molada/explicada através de verbetes e exemplos com pretensões universalizantes (lembremos das súmulas vinculantes, agora institucionalizadas pela EC 45/04). Não é necessário repisar os inúmeros exemplos – parte dos quais beiram ao folclórico – que povoam os livros jurídicos utilizados nas salas de aulas (e nos fóruns e tribunais). Veja-se o caso da explicação do "estado de necessidade" constante no art. 24 do Código Penal, não sendo incomum encontrar professores (ainda hoje) usando o exemplo do naufrágio em alto-mar, em que duas pessoas (Caio e Tício, personagens comuns na cultura dos manuais) "sobem em uma tábua", e na disputa por ela, um deles é morto (em estado de necessidade, uma vez que a tábua suportava apenas o peso de um deles...). 14 Cabe, pois, a pergunta: por que o professor (ou o manual), para explicar a excludente do estado de necessidade, não usa um exemplo do tipo "menino pobre entra no Supemercado Carrefou e subtrai um pacote de bolacha a mando de sua mãe, que não tem o que comer em casa"? Mas isto seria exigir demais da dogmática tradicional. Afinal de contas, exemplos deste tipo aproximariam perigosamente a ciência jurídica da realidade social...! Tudo isto serve para demonstrar/ilustrar a histórica dificuldade da dogmática jurídica de lidar com os fenômenos sociais. Vários fatores tiveram e têm influência nessa problemática. Como muito bem diz Ferraz Jr., "é preciso reconhecer que, nos dias 14 Na mesma linha, em importante concurso público realizado no Rio Grande do Sul, perguntou-se: Caio quer matar Tício, com veneno; ao mesmo tempo, Mévio também deseja matar Tício (igualmente com veneno). Um não sabe da intenção assassina do outro. Ambos ministram apenas a metade da dose letal (a pergunta não há qualquer esclarecimento acerca de como o personagem Tício – com certeza, um idiota – e beb as duas porções de veneno). Em consequência da ingestão das meia-doses, Mévio vem a peneir... Encenando, à questão do aludido concurso indagar: Caio e Mévio responder por qual o quê penal?). Em outro concurso, de âmbito nacional, a pergunta diria respeito à solução jurídica a ser dada ao caso de um gêmeo xifópago ferio e outro (com certeza, gêmeos uficópago armados, em cada esquina, encontramos vários deles...). atuais, quando se fala em Ciência do Direito, no sentido de estudo que se processa nas Faculdades de Direito, há uma tendência em identificá-la com um tipo de produção técnica, destinada apenas a atender às necessidades do profissional (o juiz, o promotor, o advogado) no desempenho imediato de suas funções. Na verdade, nos últimos cem anos, o jurista teórico, pela sua formação universitária, foi sendo conduzido a esse tipo de especialização, fechada e formalista. 27 Escrito há tantos, a advertência/denúncia de Ferraz Jr. ainda continua atual. Em outras palavras, estabeleceu-se uma cultura jurídica standard, no interior da qual o operador do direito vai trabalhar, no seu cotidiano, com soluções e conceitos lexicográficos, recheando, desse modo, suas petições, pareceres e sentenças com enunciados jurisprudenciais, citados, quase sempre, de forma descontextualizada, afora sua atemporalidade e ahistoricidade. Para tanto, os manuais jurídicos põem à disposição dos operadores uma coletânea de prêt-à-porter significativos, representados por citações de resumos de ementas e verbetes doutrinários (extraídos, na sua maioria, de acórdãos), normalmente uma a favor e outra contra determinada tese. Com um pouco de atenção e acuidade, pode-se perceber que grande parte de sentenças, pareceres, petições e acórdãos é resolvida a partir de citações do tipo: "Nessa linha, a jurisprudência é pacífica" (e seguem-se várias citações padronizadas de número de ementários); ou: "Já decidiu o Tribunal tal que legítima defesa não se mede milimetricamente" (RT 604/327) (sic); ainda, que "abraço configura o crime de atentado violento ao pudor, cuja pena – ressalte-se, varía de seis a dez anos de reclusão, além de ser crime hediondo" (RT 567/293; RTJSP 81/351) (sic). São citados, geralmente, tão-somente os ementários, produtos, em expressivo número, de outros ementários (ou da fusão destes). Raramente a ementa citada vem acompanhada do contexto histórico-temporal que cercou o processo originário. Consequência disso é que o processo de interpretação da lei passa a ser um jogo de cartas (re)marcadas (Ferraz Jr., Barrios de Brum, J. E. Fariae Warat). Ainda se acredita na ficção da vontade do legislador, do espírito do legislador, da vontade da norma (sic). 31 É relevante frisar, destarte, que toda esta problemática se forja no interior do que se pode chamar de establishment jurídico, que atua de forma difusa, buscando uma espécie de "uniformização de sentido", que, segundo Bourdieu e Passeron, 12 tem por via direta com um fator normativo de poder, o poder de violência simbólica. É de inegável o poder de violência simbólica que tem o ensino jurídico. Apesar de tudo isso, o Direito, instrumentalizado pelo discurso dogmático, consegue (ainda) aparecer, aos olhos do usuário/operador do Direito, como, ao mesmo tempo, seguro, justo, abrangente, sem fissuras, e, acima de tudo, técnico e funcional. Em contrapartida, o preço que se 27 Cf. FERRAZ Jr., Introdução ao estudo do direito, op. cit., p. 49. 31 Ver meu Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 12 Cf. BOURDIEU, Pierre e PASSERON, Jean Claude. A reprodução: elementos para uma teoria do sistema de ensino. São Paulo: Ed. Francisco Alves, 1975, p. 19-24. paga é alto, uma vez que ingressamos, assim, “num universo de silêncio: um universo de texto, do texto que sabe tudo, que diz tudo, que faz as perguntas e dá as respostas. Nestes termos, concluí Legendre, os juristas fazem um trabalho doutoral no sentido escolástico da palavra. Em outras palavras, fazendo seu trabalho, eles não fazem o Direito; apenas entretêm o mistério divino do Direito, ou seja, o princípio de uma autoridade eterna fora do tempo e mistificante, conforme as exigências dos mecanismos de controle burocrático num contexto centralista”.20 3 A FETICHIZAÇÃO DO DISCURSO E O DISCURSO DA FETICHIZAÇÃO: A DOGMÁTICA JURÍDICA, O DISCURSO JURÍDICO E A INTERPRETAÇÃO DA LEI — AINDA A “ESTANDARIZAÇÃO DO DIREITO” A evidência, o Judiciário e as demais instâncias de administração da justiça são atingidos diretamente por essa crise. Com efeito, o sistema de administração da justiça (Magistratura, Ministério Público, Advocacia de Estado, Defensoria Pública e Polícia) consegue enfrentar, de forma mais ou menos eficiente, os problemas que se apresentam rotinizados, sob a forma de problemas estandardizados. Quando, porém, surgem questões macrosociais, transindividuais, e que envolvem, por exemplo, a interpretação das ditas “normas programáticas” constitucionais, tais instâncias, mormente o Judiciário, procuram, nas brumas do sentido comum teórico dos juristas, interpretações despitastadoras, tornando inócuo/ineficaz o texto constitucional. Isto porque o “discurso-tipo” (Veron) da dogmática jurídica estabelece os limites do sentido e o sentido dos limites do processo hermenêutico. Consequentemente, estabelece-se um enorme hiato que separa os problemas sociais do conteúdo dos textos jurídicos que definem/asseguram os direitos individuais e sociais. Por isso, insisto na importância da relação entre o modo-de-fazer-Direito e a concepção de Estado vigente/dominante. Isto porque a inefetividade de inúmeros dispositivos constitucionais e a constante redefinição das conquistas sociais através de interpretações despitastadoras/redefinitórias feitas pelos Tribunais brasileiros tem uma direta relação com o modelo de hermenêutica jurídica que informa a atividade interpretativa da comunidade jurídica. Esse hiato (hermenêutico) entre a concepção de direito vingente nos países de Estado Liberal e no Estado democrático de Direito e a (consequentemente) crise de paradigma de dupla face (crise do paradigma liberal-individualista-normativista e crise dos paradigmas epistemológico-subjetivistas da filosofia da consciência e objetivista-aristotélico-tomista), retratam a incapacidade histórica da dogmática jurisdicional em lidar com os problemas decorrentes de uma sociedade dispar/excludente como a brasileira.21 20 Cf. FERRAZ Jr., Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 178. 21 Pesquisa de Sergio Adorno acerca da história do ensino jurídico no Brasil dá conta de que, já no seu nascedouro, o “sagrado” do ensino jurídico decorre da estrutura entre patrimonialismo e liberalismo. Deste arte, desde o início o Brasil privilegia a autonomia da ação individual em lugar da ação coletiva; confere primazia ao princípio da liberdade em lugar do princípio da igualdade e coloca, no centro da gravitação do agir e de pensar a coisa pública, o indivíduo em lugar do grupo social. Com isso, proporcionou condições para promover um tipo de estirpe profissional forjada para privatizar conflitos sociais, jamais para admitir a representação coletiva. Um coletivo liberal; seguramente, não um democrático. As Escolas de Direito, continua Adorno, sempre ensinaram aos bacharéis um modo específico de representar as relações sociais: como relações individualizadas, nascidas do mercado e das quais resultavam o dever político como as obrigações morais. Cf. Adorno, Sergio. Os aprendizes do poder: o bacharelismo liberal na política brasileira. São Paulo, Paz e Terra, 1988. 22 É evidente que estou me referindo à cotidianidade das práticas jurídicas, representado pelo universo das centenas de faculdades de direito, os inúmeros cursos de preparação para concursos e a personalização do direito massificado e sufocado pelo excesso de processos e pela desfuncionalidade do sistema processual. Desplicencio e repudio a importância da crescente produção técnica (também em qualidade) ocorrida dos últimos anos, mormente no campo do direito constitucional, fruto principalmente da expansão da pós-graduação stricto sensu (há, hoje, 62 programas de mestrado e 17 programas de doutorado em funcionamento). Essa beneficia influencia já de fato nas decisões judiciais, proporcionando relevantes avanços doutrinários e jurisprudenciais. Do que foi dito, penso que, sem modificar o nosso modo de compreender o mundo, sem superar o esquema sujeito-objeto, sem superar a cultura manualesca que assola e domina o imaginário dos juristas, sem superar a discrecinariedade positivista e a falsa impressão de que são críticas determinadas posturas subjetivistas-axiologistas que desconsideram o texto (inclusive da Constituição), parece temerário falar no resgate do papel transformador do direito, entendendo como aquele que exsurge do papel dirigente e compromissório da Constituição. Disto tudo, é possível extrair a seguinte assertiva: ou se acaba com estandarização do direito ou ela acaba com o que resta da ciência jurídica.22 Afinal, passados tantos anos e em pleno paradigma do Estado Democrático de Direito, do giro linguístico e do neoconstitucionalismo, a) ainda não se construiu um modelo de ensino que “supere” a leitura de leis e códigos comentados (na maioria das vezes, reproduzindo conceitos lexicográficos e sem nenhuma sofisticação teórica); b) a doutrina, a cada dia, doutrina menos, estando dominada por produções que buscam, nos repositórios jurisprudenciais, emendas que descrevem, brevemente, o conceito do texto enquanto “enunciado linguístico”; c) uma simples decisão de tribunal vira referência – plenipotenciária – para a atribuição de sentido do texto, perdendo-se a especificidade da situação concreta que a gerou; d) em muitos casos, interpretam-se as leis e os códigos com conceitos antigos, anteriores à Constituição, o que faz com que determinados dispositivos, mesmo que sob um novo fundamento de validade, sejam interpretados de acordo com o orden jurídico anterior; e) a doutrina especializada em comentários de legislação não tem efetuado uma filtragem hermenêutico-constitucional dos Códigos e leis, com o que casos nítidos de aplicação direta da Constituição acabam socobrando em face de legislação produzida há mais de cinquenta anos, como foi o caso da presença (obrigatória) do advogado no interrogatório do acusado, à qual a doutrina e os tribunais resistiram até o advento da lei no ano de 2004; f) até mesmo em determinados setores da pós-graduação stricto sensu (mestrado e doutorado) continua-se a fazer descrições de leis e casos (há dissertações e teses tratando de temáticas monográficas, mais apropriadas para cursos de especialização, para dizer o menos) – a maior parte desvinculada das linhas de pesquisa dos cursos, como, v. g., limitação de fim de semana na lei de execução penal, cheque pré-datado, saídas temporárias na lei de execução penal, inquérito policial, recurso de ofício, perda de bagagem em transporte aéreo, sistema postal, análise jurídica do lixo, o papel do oficial de justiça, o papel do árbitro, suspensão condicional da pena em ação penal privada, embargos infringentes, embargos declaratórios, união homossexual (em um Programa de Pós-Graduação que trata de meio-ambiente), embargos de execução, agravo de instrumento, exceção de pré-executividade, infanticídio, além de uma tese que, em pleno Estado Democrático de Direito, arrasa com o poder constituinte e uma outra que propõe a “inversão do ônus da prova penal” em crimes do colarinho branco etc; g) por outro lado, nem sequer conseguimos elaborar um novo modelo de provas de concursos públicos, continuando com a tradicional múltipla escolha – espaço (indispensável) para personagens fictícios como Caio, Tício e Mévio – e com questões dissertativas sobre casos jurídicos (no mais das vezes, sem qualquer sentido “prático”) ou sobre conceitualizações jurídicas; h) o modelo de decisão judicial continua o mesmo há mais de um século: a fundamentação restringe-se à citação da lei, da súmula ou do verbete, problemática que se agrava com a institucionalização da súmula vinculante. Daí a (correta) exigência Dworkin de uma “responsabilidade política” dos juízes. Os juízes têm a obrigação de justificar suas decisões, porque, com elas afetam, os direitos fundamentais e sociais, além da relevante circunstância de que, no Estado Democrático de Direito, a adequada justificação da decisão constitui-se em um direito fundamental. O sentido da obrigação de fundamentar as decisões previsto no art. 93, IX, da Constituição do Brasil implica, necessariamente, a justificação dessas decisões; i) um dos indicadores da prevalência das posturas positivistas – e, portanto, da discricionariedade judicial que lhe é inerente – está relacionado ao número crescente de agravos de instrumento e de embargos de declaração propostos diariamente no Brasil. Ora, uma decisão bem fundamentada/justificada (nos termos de uma resposta correta-adequada-à-Constituição, a partir da exigência da máxima justificação) não poderia demandar “esclarecimentos” acerca da holding ou do dictum da decisão. Os embargos de declaração – e acrescente-se, aqui, o absurdo representado pelos “embargos de pré-questionamento” (sic) – demonstram a irracionalidade positivista do sistema jurídico; j) registre-se o componente simbólico (embremos Lacan e Castoriadis) desse problema: somos, provavelmente, o único • sexto, de igual maneira, quando se popularizou a assertiva de que o texto não é igual à norma e de que a norma é o produto da interpretação do texto, nem de longe quer dizer que o texto não vale nada ou que norma e texto sejam "coisas à disposição do intérprete", ou, ainda, que depende do intérprete (solipsista) a "fixação da norma"; em realidade, esquece-se que a "norma" deve ser compreendida como o texto em forma de enunciados, em que o conteúdo veritativo não é nada mais do que a dimensão predicativa, isto é, aquilo que se diz sobre ele; • sétimo, se texto e norma não são a mesma coisa, tal circunstância não implica a afirmação de que estejam separados (cindidos) ou de que o texto contenha a própria norma (as súmulas e os verbetes “proto-sumulares” são a prova disso), mas, sim, que apenas há uma diferença (ontológica) entre ambos; • oitavo, é um equívoco pregar que o texto jurídico é apenas “a ponta do iceberg” e que a tarefa do intérprete é a de revelar o que está “submerso”, porque pensar assim é dar azo à discricionariedade e ao decisionismo, características do positivismo; • nono, a fundamentação de decisões (pareceres, acórdãos etc.) a partir de ementas jurisprudenciais sem contexto e verbetes proto-lexicográficos apenas reafirma o caráter positivista da interpretação jurídica, pois esconde a singularidade dos “casos concretos”; • décimo, é preciso ter em mente que a reprodução de ementas e verbetes sem contexto apenas enfraquece a reflexão crítica, fenômeno que pode facilmente ser constatado nas práticas tribunalícias (decisões que tão-somente reproduzem ementários), retroalimentadas pela doutrina “cultural” dos manuais, que vem assumindo, dia-a-dia, um conceitualismo que a joga de volta ao realismo filosófico. Se é certo que essa corrida em direção à hermenêutica jurídica (nas suas diversas formas e vertentes), isto é, essa "viravolta concretizadora”, propiciou efetivos avanços no campo da efetivação dos direitos (lato sensu), também é certo que algumas posturas fomentaram uma verdadeira “ideologia decisionista”, em que a situação concreta desaparece no interior do “conceitualizando” (conceitos doutrinários, ementas jurisprudenciais descontextualizadas etc.). Ou seja, é a pretensão de universalizar um dos conceitos prévios, sempre feita a partir da justificativa de que a lei não pode abarcar todas as hipóteses de aplicação. O paradoxal é que, por exemplo, a institucionalização da súmula com efeito vinculante aponta na direção contrária, isto é, parece que os juristas “descobriram” um modo de “abarcar as múltiplas hipóteses de aplicação de uma lei...”. Na verdade, a alusão ao “caso concreto” transformou-o em álibi teórico, a partir do qual se pode atribuir qualquer sentido ao texto e qualquer decisão pode ser produzida. Nesse rol, podem ser elencadas as diversas posturas positivistas, que, de um modo ou de outro, trabalham com a possibilidade de múltiplas respostas, ou transferindo o problema da indeterminabilidade do direito para os conceitos elaborados previamente pela dogmática jurídica (pautas gerais, súmulas, verbetes jurisprudenciais) ou deixando a cargo do sujeito-intérprete a tarefa de “descobrir os valores ocultos do texto”. Volta-se, pois, ao velho problema: o positivismo e sua principal característica: a discricionariedade, que leva à arbitrariedade e ao decisionismo. Em reduzida síntese: parece não haver dúvida de que o positivismo — compreendido lato sensu — não conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia do direito (invasão da filosofia pela linguagem) e suas consequências no plano da doutrina e da jurisprudência. Se isto é verdadeiro – e penso que é – então como é possível continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da história? Como resistir ou obstaculizar o constitucionalismo que revolucionou o direito no século XX? Entre tantas perplexidades, parece não restar dúvida de que uma resposta mínima pode e deve ser dada a essas indagações: o constitucionalismo – nesta sua versão social, compromissória e dirigente – não pode repetir equívocos positivistas, proporcionando decisionismos ou discricionariedades interpretativas. Isto é, contra o objetivismo do texto (posturas normativistas-semânticas) e o subjetivismo (posturas axiológicas que desconsideram o texto) do intérprete, cresce o papel da hermenêutica de cariz filosófico, que venho trabalhando sob a denominação de uma Crítica Hermenêutica do Direito, com a denominação inicial de Nova Crítica do Direito. Daí a tarefa fundamental de qualquer teoria jurídica nesta quadra da história: concretizar direitos, resolvendo problemas concretos. Nitidamente, ainda há uma resistência à viragem hermenêutico-ontológica, instrumentalizada em uma dogmática jurídica (que continua) refratária a uma reflexão mais aprofundada acerca do papel do direito no século XX. De qualquer modo, é possível afirmar, com base na tradição (autêntica) da teoria do direito, que a viragem linguístico-hermenêutica tem apontado para a superação da metafísica clássica e da metafísica moderna. E o direito, locus privilegiado do processo hermenêutico – porque os textos necessitam sempre de interpretação, questão que a própria dogmática jurídica reconhece –, não pode caminhar na contramão desse rompimento paradigmático. Tais conclusões, exatamente porque sustentadas no paradigma da hermenêutica filosófica, não são, por isso, definitivas. Como já referido acima, a hermenêutica, por ser crítica, está inexoravelmente condenada à abertura e ao diálogo. E, como alerta Gadamer, não quer ter a última palavra! REFERÊNCIAS ADORNO, Sérgio. Os aprendizes do poder. O bacharelismo liberal na política brasileira. São Paulo: Paz e Terra, 1988. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. São Paulo: Malheiros, 2006. BOURDIEU, Pierre; PASSERON, Jean Claude. A reprodução: elementos para uma teoria do sistema de ensino. São Paulo: Ed. Francisco Alves, 1975. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmatica criticiae limites lingüisticos da lei. 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