Hermenêutica e Ensino Jurídico em Terra Brasilis Revista da Faculdade de Direito Ufpr

HERMENÊUTICA E ENSINO JURÍDICO EM TERRAE BRASILIS Lenio Luiz Streck* RESUMO: A discussão acerca do ensino jurídico deve ser feita no contexto das duas grandes revoluções copernicanas que atravessaram o direito e a filosofia no século XX: o constitucionalismo e o ontologische Wendung (giro lingüístico-ontológico). Denuncia-se, assim, que a dogmática jurídica continua refratária a essa ruptura paradigmática, continuando a reproduzir um ensino jurídico estandardizado, que contribui para a ineficácia da Constituição. A hermenêutica filosófica pode ser um importante contributo para a construção de um discurso apto a superar as insuficiências teóricas do senso comum teórico dos juristas. RÉSUMÉ: The discussion concerning the juridical education must be done in the context of the two big Copernican revolutions that have crossed the law and the philosophy in the twentieth century: the constitutionalism and the ontologische Wendung (ontological-linguistic turn). One denounces, thus, that the legal dogmatic remains refractory to this paradigmatic disruption, carrying on reproducing a standardized juridical education, which contributes for the ineffectiveness of the Constitution. The philosophical hermeneutic can be an important contribute for the construction of a speech able to overcome the theoretical insufficiencies of the theoretical common sense of jurist. 1 A NÃO-RECEPÇÃO DA REVOLUÇÃO COPERNICANA PROPORCIONADA PELO GIRO LINGÜÍSTICO-ONTOLÓGICO O século XX mostrou-se generoso para com o direito e a filosofia. Ao menos duas grandes revoluções alteraram significativamente estes dois ramos do conhecimento científico. Com efeito, no campo jurídico, o direito público assume um lugar cimeiro, a partir da incorporação dos direitos de terceira dimensão ao rol dos direitos individuais (primeira dimensão) e sociais (segunda dimensão). Às facetas ordenadora (Estado Liberal de Direito) e promevedora (Estado Social de Direito), o Estado Democrático de Direito agrega um plus (normativo-qualitativo), representado por sua função nitidamente transformadora, uma vez que os textos constitucionais passam a institucionalizar um “ideal de vida boa”, a partir do que se pode denominar de co-originariedade entre direito e moral (Habermas). Os conteúdos compromissórios dirigentes das constituições – e da Brasil é típico exemplo – apontam para as possibilidades do resgate das promessas incumpridas da modernidade, questão que assume relevância ímpar em países de modernidade tardia como o Brasil, onde o welfare state não passou de um simulacro. Essa revolução copernicana atravessou o direito público em todos os seus ramos, fazendo com que as relações privadas perdessem a autonomia que haviam adquirido no modelo formal-burguês de direito e de Estado. No campo filosófico, operou-se uma verdadeira invasão da filosofia pela linguagem, proporcionando uma revolução no modo de compreender o mundo. Supera-se, assim, o pensamento metafísico já atravessou dois milênios. Afinal, se no paradigma da metáfisica clássica os sentidos “estavam” nas coisas e na metáfisica moderna, na mente (consciência de si do pensamento pensante), nessa verdadeira guinada pós-metafísica os sentidos passam a se dar na e pela linguagem. Em outras palavras, é possível dizer que, desde logo, a crise que atravessa a hermenêutica jurídica1 possui uma relação direta com a discussão acerca da crise de conhecimento e do problema da fundamentação, própria do início do século XX. Veja-se que as várias tentativas de estabelecer regras ou cânones para o processo interpretativo a partir do predomínio da objetividade ou da subjetividade ou, até mesmo, de conjugar a subjetividade do intérprete com a objetividade do texto, não resistiram às teses da viragem lingüístico-ontológica (Heidegger-Gadamer), superadoras do esquema sujeito-objeto, comprendidas a partir do caráter ontológico prévio do conceito de sujeito e da desobjetificação provocada pelo esfacelamento do ciclo hermenêutico e pela diferença ontológica. A viragem hermenêutico-ontológica, provocada por Sein und Zeit (1927) de Martin Heidegger, e a publicação, anos depois, de Wahrheit und Methode (1960), por Hans-Georg Gadamer, foram fundamentais para um novo olhar sobre a hermenêutica jurídica. Assim, a partir dessa ontologische Wendung, inicia-se o processo de superação dos paradigmas metafísicos objetivista aristotélico-tomista e subjetivista (filosofia da consciência), os quais, de um modo ou de outro, até hoje em os quais, de um modo ou de outro, até hoje em sustentado as teses exegético-dedutivas-substantivas dominantes naquilo que vem sendo denominado de hermenêutica jurídica. As consequências dessa revolucionária viragem lingüístico-ontológica2 são incomensuráveis para a interpretação do direito. De terceira coisa que se interpõe entre um sujeito e um objeto, a linguagem passa condição de possibilidade. Para além dos objetivismos e subjetivismos, a hermenêutica filosófica abre um novo espaço para a compreensão do direito e tudo que representa a revolução copernicana proporcionada pelo novo constitucionalismo. Em outras palavras, essa segunda revolução é condição de possibilidade para o acontecer da primeira. Passamos, pois, do fundamentar (metafísico) para o compreender (fenomenológico). Entretanto, os juristas não se deram conta do fato de que o direito – espaço simbólico das relações de poder – expressa-se pela linguagem (os fenômenos são levados à representação). Mas a relevante questão está no fato de que, embora direito seja “linguagem”, portanto “texto”, este texto é sempre um evento. Não se interpreta em abstrato. Por isso, a tese hermenêutica é de applicatio. Por isso, a hermenêutica é faticidade; não é método: é filosofia, é condição de ser no mundo. No campo jurídico, ocorre uma espécie de fusão/imbricação entre o paradigma (neoliberal-individualista e o paradigma da filosofia da consciência), que tem um terreno fértil para se concretizar, mormente em uma sociedade como a brasileira, em que o o Código Civil é proveniente de uma sociedade pré-liberal e urbana; b) o Código Penal é produto de uma sociedade que há pouco ingressara no liberalismo, voltado a uma (nova) sociedade diante da então economia ocorrida a partir da revolução liberal de 1930; c) o Código Comercial é do século XIX (agora “alterado”, em parte, pelo Código Civil; e, d) o Código de Processo Civil,4 na mesma linha dos demais Códigos, estabelece mecanismos que protegem explicitamente os direitos reais em detrimento dos direitos pessoais. A (dupla) crise se instala, pois, na emergência de novos conflitos e novos mecanismos de resolução de conflitos e no papel que o direito assume no interior de um novo modelo de Estado. Tudo isto passa a ter influência e importância na análise do direito em nosso país. Como os juristas pensam o mundo e o direito? Como se inserem e como têm acesso ao mundo? Com efeito, do Estado Liberal já passamos – formalmente – por um Estado Social (não realizado) e, a partir de 1988, passamos a ter uma Constituição que institui o Estado Democrático de Direito. Este é o cerne de uma crise do modelo liberal-individualista-normativista, fundado no paradigma solipsista.5 Ideologicamente, essa (dupla) crise de paradigma se sustenta em um emaranhado de crenças, fetiches, valores e justificativas por meio de disciplina específica, denominado por Warat de sentido comum teórico dos juristas.6 O sentido comum teórico sufoca as possibilidades interpretativas. Quando submetido à pressão do novo, (re)age institucionalizando a crítica. Para tanto, abre possibilidades de dissidências apenas possíveis (delimitadas previamente). Ou seja, no interior do sentido comum teórico, permite-se, difusamente, (apenas) o debate periférico, mediante elaboração de respostas que não ultrapassem o teto hermenêutico prefixado (horizonte do sentido). Daí a dificuldade para a obtenção de algumas respostas que exsurgem de perguntas do tipo “o que significa o dispositivo constitucional da igualdade de todos perante a lei?” para a imensa maioria da população brasileira? O que significa pacta sunt servanda em um conflito sociojurídico entre incluídos e excluídos (socialmente)? O jurista tradicional, inserido em uma tradição jurídico-social inautêntica (veja- se a proximidade, neste ponto, da noção de tradição inautêntica com o conceito de senso comum teórico), não se dá conta dessa problematização. Observe-se, por exemplo, que não é gratuita a colocação de um crime sexual no capítulo dos crimes contra os costumes, em vez de inseri-lo no capítulo dos crimes contra a vida ou contra a integridade corporal! Por isso não pode surpreender o fato de que o Código Penal “protege-pune” com mais rigor os crimes contra a propriedade do que os contra a vida. As comparações chegam a ser teratológicas, por exemplo, entre lesões culposas (crimes de trânsito) e furto, estelionato e omissão de socorro, sem falar na comparação entre o tratamento conferido aos crimes de sonegação de tributos e ao furto... Inserido em um habitus dogmaticus, o jurista não se dá conta das contradições do sistema jurídico. Estas não “aparecem” aos olhos do jurista, uma vez que há um processo de justificação/fundamentação da “coerência” do seu próprio discurso. Por isso, esse processo de justificação não prescinde, para sua elucidação, do entendimento acerca do funcionamento da ideologia. Em outras palavras, ainda é necessário estudar o (velho) conceito de ideologia, que parece ter sido esquecido nas salas de aula das tantas faculdades de direito existentes pelo país afora. Talvez porque, como ensina Zizek, a eficácia de uma ideologia é apreendida pelos mecanismos da identificação imaginária e da identificação simbólica. É, à primeira vista se poderia dizer que o que é pertinente numa análise da ideologia é somente a maneira pela qual ela funciona como discurso, em suma, pela maneira como os mecanismos discursivos constituem o campo da significação ideológica. No entanto, o verdadeiro suporte do efeito ideológico (ou seja, a maneira como uma rede ideológica nos “prende”) e o núcleo fora de sentido, pré-ideológico do gozo. Na ideologia “nem tudo é ideológico (isto é, sentido de reprodução)”, mas é precisamente esse excesso que constitui o verdadeiro esteio da ideologia.7 O ideológico não pode ser simbolizado enquanto ideológico, ou seja, usando as palavras de Zizek, o indivíduo submedido à ideologia nunca pode dizer por si mesmo “estou na ideologia”. Esse não-poder- dizer é decorrente do fato de que o discurso do “outro” o aliena dessa possibilidade simbolizante. É possível dizer, assim, que o discurso ideológico enquanto tal não é realidade para o indivíduo submetido/ assujeitado. Se simbolizar é tratar pela 7 Cf. ZIZEK, Slavoj. Eles não sabem o que fazem. o sublime objeto da ideologia. Rio de Janeiro: Zahar, 1992, p. 122. linguagem, e se o inconsciente é estruturado como uma linguagem, o discurso ideológico só pode vir à tona no sujeito se este não tiver as condições de possibilidade de dizê-lo, de nomeá-lo, isto é, de estabelecer a surgicão de que fala Lacan no Seminário II. Nesse sentido, é possível fazer uma analogia de discurso ideológico com o discurso do mito. A ideologia — vista/entendida segundo os parâmetros aqui estabelecidos — permite que se diga que o mito só é mito para quem não sabe que é mito, ou seja, o mito só é mito para quem nele acredita. O desvelar do mito e a instituição de uma ruptura, através de um simbólico não atravessado/stituído pelo discurso mitológico. No plano dessa justificação discursiva, objetivando a permanência desse corpus ideológicos, a dogmática jurídica utiliza-se de um artifício que Ferraz Jr. denomina de estética da razão dogmática, que atua mediante mecanismos de deslocamentos ideológico-discursivos8. Ou seja, a partir desse deslocamento, não se discute, por exemplo, o problema dos direitos humanos e da cidadania, mas sim, sobre e a partir) deles. Graças a isso, no contexto da dogmática jurídica, os fenômenos sociais que chegam ao Judiciário passam a ser analisados com meras abstrações jurídicas, e as pessoas, protagonistas do processo, são transformadas em autor e réu, reclamante e reclamado, e, não raras vezes, “suplicante” e “suplicado”, expressões estas que, convenhamos, deveriam envergonhar (sobremodo) a todos nós. Mutatis mutandis, isto significa dizer que os conflitos sociais não entram nos fóruns e nos tribunais graças às barreiras criadas pelo discurso (censor) produzido pela dogmática jurídica dominante. Nesse sentido, pode-se dizer que ocorre uma espécie de “coisificação” (objetificação) das relações jurídicas. Embora esse processo ocorra cotidianamente e difusamente no interior dessa tradição inautêntica que forja os pre-juristas inocentes (falsos) dos juristas, alguns exemplos mais contundentes põem à prova até mesmo a relação “sentido comum teórico dos juristas” versus “senso comum da sociedade”. Assim, v.g, graças ao modo de fazer/interpretar o direito balizado pelo sentido comum teórico e pelo habitus por ele instituído, é (foi) “permitido” que, no âmbito de direito penal, em face de um conflito de dispositivos legais (Lei 8.069 v. Lei 8.072), defender-se a tese de que quem estupra uma criança pode ter uma pena mais branda do que aquele que estupra uma mulher adulta (existiram espécies doctrinárias a até mesmo julgamentos nesse sentido). Mas não se discute a lei, os juristas discutiram sobre e a partir da lei, como se esta (a lei) fosse fruto de um legislador racional. Sobre a Constituição, ninguém falou. Esse deslocamento discursivo, de cunho ideológico, é próprio do sentido comum teórico dos juristas, que produz os standards a serem utilizados pela comunidade jurídica. Resulta disso uma interpretação totalmente alienada/afastada das relações sociais, ou seja, pouco importa ao jurista, inserido na tradição inautêntica do direito, o conteúdo das relações sociais. Pouco importa a teratologia resultante do paradoxo que é a imposição de uma pena mais branda a quem estupra uma criança em comparação com aquele que estupra uma mulher adulta... 8 Cf. FERRAZ Jr, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 1997, p. 280. 32 Não se pensou em aprofundar a matéria, a partir de um olhar em outra tradição jurídica, como, por exemplo, o direito alemão, a partir dos princípios da proibição de excesso (Übermassverbot) e da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot). O que parece que importa mesmo é fazer uma "boa hermenêutica"; o importante é "resolver, com competência dogmática, 'neutralmente', as antinomias" do sistema... E as antinomias obscurecem (escondem) o exame da parametridade constitucional (veja-se o problema recorrente no direito: ainda não conseguimos elaborar uma adequada teoria das fontes). Enfim, tamanho foi a dimensão da crise, que o establishment jurídico-dogmático não conseguiu "resolver o problema" no plano da hermenêutica. Ou seja, foi o corpus introduzido pelo sentido comum teórico, que, na impossibilidade de ser resolvido o "problema hermenêutico", o "sistema" teve que recorrer ao "legislador racional" que, mediante a edição da lei federal n. 9.291, de 4 de junho de 1996, revogou os parágrafos únicos em questão. No mesmo rumo, preso às amarras dessa tradição inautêntica, um juiz de direito concedeu liminar de reintegração de posse em favor de fazendeiro que ocupava terras de propriedade do governo, para desalojar centenas de sem-terras, sem examinar se eram ou não particulares. Resultado disso é que morreram várias pessoas... Para o magistrado, não se tratava de um conflito social, mas apenas de um problema decidível no âmbito da juridicidade. Veja-se como foi esquecida a revolução copernicana do direito público; a decisão mostra nitidamente a prevalência do positivismo, que objetiva exorcizar o mundo do direito dos fatos que "o atrapalham". Talvez o problema, em países como o Brasil, seja, efetivamente, o excesso de realidade... Os exemplos são intermináveis, sendo mais importantes por seu aspecto simbólico do que pela sua significação "real". Como bem diz Cornelius Castoriadis, o gesto do carrasco é real por excelência, mas é imediatamente também simbólico em outro nível. Ou seja, estamos no direito, que se constrói a partir de doutrina, jurisprudência, legislação, etc, este completamente no sistema simbólico. As coisas não se esgotam no simbólico (os atos reais, individuais e coletivos, o trabalho, o consumo, a vida humana, enfim, em sua inteireza também não são nem diretamente, símbolos); mas elas só podem existir no simbólico e são impossíveis fora de um simbólico. E o estado da arte da operacionalidade do direito se agrava, agora, com a institucionalização das súmulas vinculantes, mecanismo que representa um visível retrocesso hermenêutico, porque promove um retorno do direito à metafísica clássica. Com as súmulas, parece que o senso comum teórico atinge o seu apogeu: uma volta ao mundo das regras e às "facilidades objetivistas" oferecidas pela metodologia substantiva-dedutiva. Ou seja, quando o sistema se encontra em face de incertezas significativas ("casos difíceis" e tudo o que isso representa), basta elaborar uma súmula "apta" a resolver os "casos futuros". Retoma-se, de forma sofisticada, no modelo formal-burguês, isto é, na medida em que as súmulas antecipam o discurso de validade, a tarefa dos aplicadores estará restrita ao "encaixe" da situação fática (subsunção), com uma agravante: na medida em que súmulas são textos e na medida em que o positivismo interpreta textos sem coisas, também as súmulas serão vitimadas pelo positivismo. Não esqueçamos novamente o problema presente na – aparente – contradição existente em Dworkin ao propor a sua tese do one right answer em um sistema de direito avançado, isto, com forte e consistente mecanismo de vinculação jurisprudencial como é o norte-americano. E que até mesmo o sistema de precedentes necessite de "blindagens" contra discricionariedades interpretativas...! Para tanto, basta ver a aplicação da "fórmula" de aplicação de precedentes proposta pelo Justice Scalia.12 Detestar, de um lado ter-se-á – como de há muito vem ocorrendo – aplicações das súmulas no atacado, com o sacrifício dos casos concretos, os quais, lembremos da metáfora do Leito de Procusto, serão confinados a um espaço de sentido previamente delimitado (afinal, a súmula é uma resposta a priori); de outro, no varejo, apreciações de cunho meramente analítico-conceitual procurarão construir os desvios ou atalhos interpretativos necessários para a manutenção do sentido common teórico. De todo modo, como sempre tem ocorrido, o positivismo discricionário, darwinianamente, saberá se adaptar às novas/velhas circunstâncias, contornando o problema sem precisar abandonar a tese central que o sustenta: o máximo de subjetivismo para preservar as suas "reservas de sentido", que serão atualizadas sempre que for necessário impor a Wille zur Macht. Em outras palavras, na medida em que se constituem em um projeto de poder, as súmulas serão "obedecidas" enquanto estiverem em conformidade com esse projeto; aquelas que forem "deviantes" ter-se-ão os próprios "limites semânticos" ultrapassados. E tudo começará novamente...! 2 DOGMÁTICA E ENSINO JURÍDICO: O DITO E O NÃO-DITO – O UNIVERSO DO SILÊNCIO (ELOQUENTE) DO IMAGINÁRIO DOS JURISTAS Em face do que foi analisado anteriormente, uma pergunta se torna inevitável: que tipo de visão têm os operadores jurídicos, mergulhados nessa "inautenticidade" (no sentido hermenêutico da palavra), acerca da aplicação do direito? Evidentemente, os exemplos antes delineados apontam apenas em direção à ponta do iceberg. É também evidente que a (con)formação desse sentido common teórico tem uma relação direta com o processo de aprendizagem nas escolas de direito. Com efeito, o ensino jurídico continua preso às velhas práticas. Por mais que a pesquisa jurídica tenha evoluído a partir do crescimento do número de programas de pós-graduação, estes influxos reflexivos ainda estão distantes das salas de aula dos cursos de graduação, não se podendo olvidar, nesse contexto, que o crescimento da pós-graduação é infinitamente inferior à explosão do número de faculdades instaladas nos últimos anos. A cultura calcada em manuais, muitos de duvidosa cientificidade, ainda predomina na maioria das faculdades de direito.11 Forma-se, assim, um imaginário que “simplifica” o ensino jurídico, a partir da construção de standards e lugares comuns, repetidos nas salas de aula e, posteriormente, nos cursos de preparação para concursos (hoje já existem cursinhos de preparação para ingresso nos cursinhos), bem como nos fóruns e tribunais. Essa estrutura alicerça-se em "casuísmos didáticos. O positivismo12 ainda é a regra, calcada, de um lado, em um objetivismo que não diferencia texto e norma, de outro, em um subjetivismo que ignora os limites semânticos do texto jurídico (portanto, desconhece-se tanto do professor que diz que o juiz é um mero executor, como daquele que, pensando ser crítico, diz para os alunos: “a lei não importa muito, pois ela é apenas a ponta do iceberg...” – os dois são positivistas). A dogmática jurídica trabalhada nas salas de aula e reproduzida em boa parte dos manuais) considera o direito como sendo uma mera racionalidade instrumental. Em termos metodológicos, predomina o dedutivismo (sic), a partir da reprodução inconsciente da metafísica relação sujeito-objeto (rejeite-se: tanto a metafísica clássica como a metafísica moderna).13 Nesse contexto, o próprio ensino jurídico é encarado como uma terceira coisa, no interior da qual o professor é um outsider do sistema. A doutrina que sustenta o saber jurídico resume-se a um conjunto de comentários resumidos de ementários de jurisprudência, desacompanhos dos respectivos contextos. Cada vez mais, a doutrina doutrina menos...14 isto é, a doutrina não mais doutrina 12 – é, e isto é despiciendo discutir. Sem embargo, não são poucos os que confundem-se – e seguem confundindo – os dois conceitos, com efeitos devastadores para o direito. Quando se fala de doutrina começa a interlocução perante um dogmatismo, a primeira reação, invariavelmente, é de perplexo; e por que não de medo, mormente se o quer algo que possa suportar uma postura avançada, de rompimento com o status quo. Sem embargo, que expressão, a situação constrangedora e os tramitórios, evocado ainda fica dissimulada/embocada como elementos divididos porque ela no nele presente estão resistência nós (...). A dogmática, então, precisa estereotipá (ao que ferir, na mesma linha de forềm critica o brisa para não se aceitar nada, transformando objeto, como uma realidade só. É possível prever, porque tem presença que é fácil impossível quando se indica a quem apresenta, e como muito que, que a paralelidade a que se chega de após o que gera (não dependendo maior âncora o guarda, o muitíssimo que na em dia isto se teve trato, portanto, de uma linha média, que ao júdico de formalma algum dado a tal por ter juris, até mais rightiores lógicia), o que é para impor resistencia, que às vezes pode até mesmo para que experimentar por necessidade não por imprimir, o autos, e autores, desenvolvimento, se é das devenir sem possessivité. C.f. Tолжета, Joisest, livro e Rejeição do além-me e) tradução linofile 8á – Crítica em do pluralidade para a tension ave bilingüística dela in: Revesta do Instituro de Hermenêutica Noncreedo – critérios que bioarmenna de a prática dos tribunais, n.o 3, Porto Alegre, IHH, 2003, pp. 37 e segs. 13 Particularizar a dimensão desta problemática, veja-se contemporaneização do Superior Tribunal de Justiça, na qual o Ministro Humberto Gomes de Barros, no AgRg ein EREsp n.o 277.899-AL, assim se pronunciou: "Não me impõe a ordem renunciar os ordinanduras. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Intencio conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou de Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim porque a maioria de seus integrantes pensa como seus Ministros. Este é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça; a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando virmos que este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos ruberavel saber jurídico – um implicito da Constituição Federal. Pode não ver verdade. Em relação a uma, entretanto, não é, mas, para efeitos continconisma, mínima insduutora obrigar-se a pena – qualquer que assim seja"] (grifos meus). Guardando o contexto com o qual foi pociferdia, a estrutura presença não pode ficar isenta de uma aficriía licar aos pressupostos filosóficos que estutema as contemporâneas; teorias do direito. De efeito, é preciso dizer, que o direito não é algo que os Tribunais deram que é, como este etivicionui singular até este do mesmo norte-americano. Se quis de la hem era, ou melhor dizendo, não pode ser nossa. Com efeito, o direito é algo bem complexo do que o processo de edução silviciário de-teis-de-pensamento-pensante (Schlagverstächter derstrichenden Denkzeit), que caracteriza a (ungrastulada) filosofia da consciencia, como o sujeito distancia-se o objeto. O ato interpretativo não é produto em tão objetiva de independência ou reinté- e até tornou uma atitude solipsista do e questo: a parando de Estado Democrático de Direito está assumida na intransferívelidade. Em síntese: é preciso compreender que a crise do ensino jurídico é, antes de tudo, uma crise do direito, que na realidade é uma crise de paradigmas, assentada em um duplo face: uma crise de modelo e uma crise de caráter epistemológico. De um lado, os operadores do direito continuam reféns de uma crise emanada da tradição liberal-individualista-normativista (e iluminista, em alguns aspectos); e, de outro, a crise dos paradigmas epistemológicos da filosofia da consciência – metafísica moderna – e aristotélico-tomista, da metafísica clássica). O resultado dessa(s) crise(s) é um direito alienado da sociedade, questão que assume foros de dramaticidade se compararmos o texto da Constituição com as promessas da modernidade incumpridas. Os próprios exemplos utilizados em sala de aula ou em determinadas obras jurídicas estão desconectados do que ocorre no cotidiano da sociedade. Isto decorre de uma cultura desatualizada, no interior da qual a dogmática jurídica trabalha com prêt-à-porter significativos. Há uma proliferação de manuais, que procuram "explicar" o direito a partir de verbetes jurisprudenciais ahistóricos e atemporais (portanto, metafísicos). Ocorre, assim, uma ficcionalização do mundo jurídico, como se a realidade social pudesse ser procrustianamente aprisionada/ moldada/explicada através de verbetes e exemplos com pretensões universalizantes (lembremos das súmulas vinculantes, agora institucionalizadas pela EC 45/04). Não é necessário repisar os inúmeros exemplos – parte dos quais beiram ao folclórico – que povoam os livros jurídicos utilizados nas salas de aulas (e nos fóruns e tribunais). Veja-se o caso da explicação do "estado de necessidade" constante no art. 24 do Código Penal, não sendo incomum encontrar professores (ainda hoje!) usando o exemplo do naufrágio em alto-mar, em que duas pessoas (Caio e Tício, personagens comuns na cultura dos manuais) "sobem em uma tábua", e na disputa por ela, um deles é morto (em estado de necessidade, uma vez que a tábua suportava apenas o peso de um deles...). 18 Cabe, pois, a pergunta: por que o professor (ou o manual), para explicar o excludente do estado de necessidade, não usa um exemplo do tipo "menino pobre entra no Supermercado Carrefour e subtrai um pacote de bolacha à mão de sua mãe, que não tem o que comer em casa?" Mas isto seria exigir demais da dogmática tradicional. Afinal de contas, exemplos deste tipo aproximariam perigosamente a ciência jurídica da realidade social!... Tudo isto serve para demonstrar/ilustrar a histórica dificuldade da dogmática jurídica de lidar com os fenômenos sociais. Esses fatores tiveram e têm influência nessa problemática. Como muito bem diz Ferraz Jr., "é preciso reconhecer que nós, os dias atuais, quando se fala em Ciência do Direito, no sentido de estudo que se processa nas Faculdades de Direito, há uma tendência em identificá-la com um tipo de produção técnica, destinada apenas a atender às necessidades do profissional (o juiz, o promotor, o advogado) no desempenho imediato de suas funções. Na verdade, nos últimos cem anos, o jurista teórico, pela sua formação universitária, foi sendo conduzido a esse tipo de especialização, fechada e formalista". 17 Escrita há tantos, a advertência/denúncia de Ferraz Jr. ainda continua atual. Em outras palavras, estabelece-se uma cultura jurídica standard, no interior da qual o operador do direito vai trabalhar, no seu cotidiano, com soluções e conceitos lexicográficos, recheando, desse modo, suas petições, pareceres e sentenças com ementas jurisprudenciais, citadas, quase sempre, de forma descontextualizada, afora sua atemporalidade e ahistoricidade. Para tanto, os manuais jurídicos déns a muitos dos operadores uma coletânea de prêt-à-porter significativos, representados por citações de resumos de ementas e verbetes doutrinários (extradós, na sua maioria, de acórdãos), normalmente uma a favor e outra contra determinada tese. Com um pouco de atenção e acuidade, pode-se perceber que grande parte de sentenças, pareceres, petições e acórdãos é resolvida a partir de citações do tipo: "Nessa linha, a jurisprudência é pacífica" (e seguem-se várias citações padronizadas de número de ementários); ou: "Já decidiu o Tribunal tal que legítima defesa não se mede milimetricamente" (RT 604/327) (sic); ainda, que "abraço configura o crime de atentado violento ao pudor, cuja pena – ressalte-se, varia de seis a dez anos de reclusão, além de ser crime hediondo" (RT 567/293; RTJSP 81/351) (sic). São citados, geralmente, tão-somente os ementários, produtos, em expressivo número, de outros ementários (ou a fusão destes). Raramente a ementa citada vem acompanhada do contexto histórico-temporal que cercou o processo originário. Consequentemente disso é que o processo de interpretação da lei passa a ser um jogo de cartas (re)marcadas (Ferraz Jr., Barrios de Brum, J. E. Faria e Warat). Ainda se acredita na ficção da vontade do legislador, do espírito do legislador, da vontade da norma (sic). 19 É relevante frisar, destarte, que toda esta problemática se forja no interior do que se pode chamar de establishment jurídico, que atua de forma difusa, buscando uma espécie de "uniformização de sentido", que segundo Bourdieu e Passeron, 20 tem um efeito direto com um fator normativo de poder, o poder de violência simbólica. E é inegável o poder de violência simbólica que tem o ensino jurídico. Apesar de tudo isso, o Direito, instrumentalizado pelo discurso dogmático, consegue (ainda) aparecer, aos olhos do usuário/operador do Direito, como, ao mesmo tempo, seguro, justo, abrangente, sem fissuras, e, acima de tudo, técnico e funcional. Em contrapartida, o preço que se paga é alto, uma vez que ingressamos, assim, "num universo de silêncio: um universo do texto, do texto que sabe tudo, que diz tudo, que faz as perguntas e dá as respostas. Nestes termos, conclui Legendre, os juristas fazem um trabalho doutoral no sentido escolástico da palavra. Em outras palavras, fazendo seu trabalho, eles não fazem o Direito; apenas entretêm o mistério divino do Direito, ou seja, o princípio de uma autoridade eterna fora do tempo e mistificante, conforme as exigências dos mecanismos de controle burocrático num contexto centralista”.28 3 A FETICHIZAÇÃO DO DISCURSO E O DISCURSO DA FETICHIZAÇÃO: A DOGMÁTICA JURÍDICA, O DISCURSO JURÍDICO E A INTERPRETAÇÃO DA LEI – AINDA A “ESTANDARIZAÇÃO DO DIREITO” A evidência, o Judiciário e as demais instâncias de administração da justiça são atingidos diretamente por essa crise. Com efeito, o sistema de administração da justiça (Magistratura, Ministério Público, Advocacia de Estado, Defensoria Pública e Polícia) consegue enfrentar, de forma mais ou menos eficiente, os problemas que se apresentam rotinizados, sob a forma de problemas estandardizados. Quando, porém, surgem questões macrossociais, transindividuais, e que envolvem, por exemplo, a interpretação das ditas “normas programáticas" constitucionais, tais instâncias, mormente o Judiciário, procuram, nas brumas do sentido comum teóricos dos juristas, interpretações despastoradas, tornando inócuo/ineficaz o texto constitucional. Isto porque o “discurso-tipo” (Veron) da dogmática jurídica estabelece os limites do sentido e o sentido dos limites do processo hermenêutico. Consequentemente, estabelece-se um enorme hiato que separa os problemas sociais do conteúdo dos textos jurídicos que definem/asseguram os direitos individuais e sociais. Por isso, insisto na importância da relação entre o modo-de-fazer-Direito e a concepção de Estado vigente/dominante. Isto porque a ineficatividade de inúmeros dispositivos constitucionais e a constante redefinição das conquistas sociais através de interpretações despastoradas/redefinidoras feitas pelos Tribunais brasileiros tem uma direta relação com o modelo de hermenêutica jurídica que informa a atividade interpretativa da comunidade jurídica. Esse hiato (hermenêutico) entre a percepção do direito vigente do Estado Liberal e do Estado Democrático de Direito e a (consequente) crise de paradigma de dupla face (crise do paradigma liberal-individualista-normativista e crise dos paradigmas epistemológico-subjetivista da filosofia da consciência e objetivista-aristotélico-tomista), retratam a incapacidade histórica da dogmática jurídica em lidar com os problemas decorrentes de uma sociedade dispare/excludente como a brasileira." anos e em pleno paradigma de Estado Democrático de Direito, do giro linguístico e do neoconstitucionalismo, a) ainda não se construiu um modelo de ensino que “supere” a leitura de leis e códigos comentados (na maioria das vezes, reproduzindo conceitos lexicográficos e sem nenhuma sofisticação teórica); b) a doutrina, a cada dia, doutrina menos, estando dominada por produções que buscam, nos repositórios jurisdicionais, ementas que descrevem, brevemente, o conceito do texto enquanto "enunciado linguístico"; c) uma simples decisão de tribunal vira referência – plenipotenciária – para a atribuição de sentido do texto, prendendo-se a especificidade da situação concreta que a gerou; d) em muitos casos, interpretam-se as leis e os códigos com base em julgados anteriores à Constituição, o que faz com que determinados dispositivos, mesmo que sob um novo fundamento de validade, sejam interpretados de acordo com a ordem jurídica anterior; e) a doutrina especializada em comentários de legislação não tem efetuado uma filtragem hermenêutico-constitucional dos Códigos e leis, com o que casos nítidos de aplicação direta da Constituição acabam soçobrando em face de legislação produzida há mais de cinquenta anos, como foi o caso da presença (obrigatória) do advogado no interrogatório do acusado, à qual a doutrina e os tribunais resistiram até o advento da lei no ano de 2004; país do mundo que mantém um "recurso" (embargos declaratórios) para compelir um juiz ou tribunal a fundamentar (explicitamente) aquilo que decidiu, muito embora a própria Constituição determine que todas as decisões sejam – obrigatoriamente – fundamentadas. Ora, parece óbvio que uma decisão carente de adequada (e necessária) fundamentação não enseja embargos de declaração.32 É, sim, nula, irremia, nenhuma; b) as decisões devem estar justificadas e tal justificação deve ser feita a partir da inovação de razões e oferecendo argumentos de caráter jurídico, como bem assinala David Ordóñez Solís.34 O limite mais importante das decisões judiciais reside, precisamente, na necessidade da motivação/justificação do que foi dito.35 ___ 32 Para equilibrar a dimensão do problema: depois de dizer que o pedido de respeito à hierarquia das leis era um “argumento ilegítimo”, o juiz do processo n.º 0231/05.006067-6, do Estado do Rio Grande do Sul, respondendo aos embargos declaratórios interpostos por uma das partes, acrescentou: "Todavia, não se ox que exiwger respeito à lei é praticar injustiça”. É, não “conhecer” os embargos. 34 Cf. ORDÓÑEZ SOLIS, David. Derecho y Política. Navarra, Aranzadi, 2004, pp. 98 e seg. 35 A temática relacionada à discricionariedade as (ou abitradoedio não parece tre estado na pauta das discusões: da doutrina processual-civil em terra brasilis. Tentanto, august autores, como Ovídio Batista da Silva, mostram-se contundentes contra qualquer possibilidade de ce decisio no judicial (Proceso e Ideologia: o paradigma racmista. Rio de Janeiro, Forense, 2004). Em linha similar, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira aecntua que a solução entre justaç m formalismo conce strrente o de justaç estar dane til lê injustice ou inserir), “deve encontrar encanamento dem os duclase jurídico, procedtn em stime a linguagem que lê é própria. E o discurdo którejisico só obfiga ant dênde com nossa fly força de prassãoo, forceur vinculante que lê há assentar na ei, O juiz, por exemplo, deve expor as razões que lhe conduziram a eleger uma solução determinada em sua tarefa de dirimir conflitos. A motivação/justificação está vinculada ao direito à efetiva intervenção do juiz, ao direito de os cidadãos obterem uma tutela judicial, sendo que, por esta razão, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos considera que a motivação integra-se ao direito fundamental a um processo equitativo, de modo que "as decisões judiciais devem indicar de maneira suficientes os motivos que em asntar de valores e princípios dela emanantes, ou nas valores sociais e culturais dominantes no se da coletividade, enfim, no tismo como totalidade, para que tudo aud resuda a final em como atributo" (De rolaçado no proceso etc.). Zedi, Sao Paulo, Saraiva, 2003, p. 216). Em outro estou, Álvaro de Oliveira alerta contra arbitradeio judicial( O-fomalismo-relativo ao context como formalismo-excessivo. In: Gewalt. AURIUS. Ano XXXVIII n. 104, dezembro de 2006, 289 55 69-81. Já Tereza Arruda Wambier faz uma contundente crítica à discricionariedade: “o Poder Judiciário não tem discricionaridade quando interpreta e a lega em caso concreto) maneira qua tenha contexto vange seja prefondo limians, seja replatando sencistrores. Tambem não o t em quando se trata de verificacion guias fento soeerrem e como coeerarm, analidada o conjunto probatório E empaouras sntadas piminiermim, relar é formazione este quadro" (Omiscito Judical embarogs de declarajo. São Paulo, Revisiin dos Tsinhauns, 2005, pp 350 e seg.; aussi, Concelio das cicciones judiciis por mei de recursos do centre ombro de que necessária. São Paulo, Revinho dos Tsinhauns, 2001. Na técnica da Ovídio Bastita, e la de Tinersa Wambier fundamenten a muito actuadamente r- as absolut necessidade de fundamenteja/justificación da decisión, aproximando-a da exigéncia da intigidede (tic time como prutica interpretativa) de Dwokin. A autóra sal simul, interpreta constituição e Proceso Cvili brasileiro, ainda fortemente influencia do exencido cas ne panoria nacionalistica). preoclupaço componento nos textos más recentes de Ovídio Batista da Silva, mormon em seu Proceso e Ideologica. se fundam. A extensão deste dever pode variar segundo a natureza da decisão e dever serialisada a luz das circunstâncias de cada caso particular".36 Daí a necessidade de suplantar o “modo-positivista” de fundamentar” as decisões (perceptivel no cotidiano das práticas dos tribunos, da mais baixo ao mais alto); e necessária justificação – fenômeno que ocorre no plano de aplicação – detalhadamente o que está sendo decidido. Portanto, jamais um 36 Sentenças de 9.12.1994 - TEDH 1994, a, Ruiz Torija e Hiro Balânia-EES, parágrafos 27 e 29; de 9.12.1998 - TEDH 1998/9, Higgins e outros; parágrafo 42; de 21.01.1999 - TEDH 1991, Garcia Ruiz-ESP. No menos sentido, resalise-se a poeição do Tribunal Constitucional de Espanha (sentenca 208/2003, Ter do 6 Febrerio): “Este Tribunal, em contexto general, se referingue ol defender a la tutela judicial efetcka, en la dimension de la necesildad de motivacicón de los condiciones, implicicio de las decisiones judiciales dictaries por do triamentos de publicus que han de y nuucarció del judicial, justo ten te las tentenciomes, judiciles dan la legalidad, por todas, STC 221/2001, de 31 ti octobre, FF 6); jaindocido eppecial incidiencela en refrezar elaoblicacião de motivación en los esupuestos de resulucíones judiciles as el ámbito penal por lo transcendo da los deciciones fundamentos que queden implicades iin se tipo de procoediminto (por todas, STPC 209/2002, 11 de novembro, FFJ 3 y 4, 5V/2002, de 14 de evereiro, FJ)). El fundamento de dicha exigucte no motivución se encuentra en la nessesidad, para um lado, de exteriorizar las reflexicones por lese concludio el fallo, como factor de racionallcial en el coiceio de il passado jordicionado, que paralelamente exigel un valor de la segurad jurídico, de manera que sea posibe legarlo el convecimiento de les partu en el prooceso menso de la coerción y justicia de la decisiom, a de, otre, en garantizar á taipibilidel de control e de la resolunla no los Tribunales superiores medianta los recursos que proceden, incluyendo te Tribunalt a travult del recurso de amparo (por todas STC 159/2000, de 9 de mavo, FJ 4"o) [Tirc Secc L Segunda/2003, 20 do fe fébero (amparo parcial por falta de motivación de sentencía condenatrona por delitos de imprudencia temerarla omisión cel deber de socorro)). decisão pode ser do tipo: “Defiro, com base na lei e ou na súmula y y", valendo lembrar que esse problema ficará agravado com a institutionalização das súmulas vinculantes introduzidas pela EC 45/04. Para tanto, basta ver decisão do Supremo Tribunal Federal, entendendo como válida decisão que se restringe a invocação de jurisprudência pacífica corroborada posteriormete em único de súmula. Sou o STF, nesse caso, não se aplica a exigiçição contida no art. 93, IX, da Constituição (Ag.Reg. no RE 359.106-1-PR). Veja-se o problema decorrente do entendimento do que é fundamentação/justificação/motivação de uma decisão: para o Supremo Tribunal Federal, basta a citação do enunciado sumulado, que é, assim, alçado a categoria de “conceito abstrato”, com caráter de universalidade, “mantendo-se” no sistema e veve de qualquer situação concreta (reduc-zez gais, o problemática relacionada as discurros jurídicos e nos discursos sobre adevocic. No referido acórdão, o STF decidiu que não são a decisão que apenas citazu súmula é legítima, como o recurso deve ser dirigido contra a fundamentação dos precedentes em que se alicerça a súmula. Essa tese desobrda daquilo que deve ser entendido como jurisprudência e sua consolidação. Além disso, fica a pergunta: se uma decisão que apenas cita a lei é nula, por qual razão a que cite apenas uma súmula não é? Para além da crise aqui denunciada e procurnudo permanecer fiels cois miscelmas, a intersubjetividade, na mundo prático, a fatcidade, a busca da construção de um “comportamento continuacional" já referido anteriormente, torna-se necessário superar as diversas posturas que ainda percebem o direito a partir de hipótesis, categouías, de consitrções imaginárias ou de quaisquer outras herdadas da tradição filosófica de índole metafísica (Vílallabre). 4 A GUIA DE CONSIDERAÇÕES FINAIS: UM DECÁLOGO PARA EVITAR MAL-ENTENDIDOS SOBRE O PAPEL DA HERMENÊUTICA (FILOSÓFICA) Nesta quadra da história, algumas teses tornaram-se lugar-comum no campo jurídico, a partir da formação de uma espécie de unanimidade teórica em torno da assertiva comum de que vivemos a era de concretização dos direitos constitucionais, e a norma (sentimento) se realiza no “caso concreto”, todo o direito privado está “atravessado” pelo público (publicização do direito privado), além da cotidianidade de onde princípios e a jurisdição constitucional. Isso deverá ser elavisrairo, não só sendo visível que ocorre dos direitos declarantes e, de um lado, os direitos proclamados por esse novo paradigma constitucional e, de outro, as demandas decorrentes de uma sociedade carente de atendimentos dos mais básicos direitos fundamentais sociais, assim como, até mesmo, dos próprios direitos de primeira dimensão (basta verificar como são tratados os pobres no plano da justiça criminal). Do mesmo modo, de um lado, a produção académico-doutrinária apontando para o papel transformador do direito e da jurisdição constitucional, sustentada em potentes teorias que têm na interpretação o locus privilegiado de ação, e, de outro, o “bater de frente” com a cotidianidade do ensino jurídico (estandardizado e refém de uma cultura manualcesca) e a operacionalidade stricto sensu do direito, mergulhada em uma crise de efetividade qualitativa e quantitativa.27 ___ 37 As constantes reformas processuais vem se restringido a busca de “efetividades quantitativas", com institucionalização de enxugamento de “demandas" aos juízes condensios a decism, alem da possiblidiade da “enxuma” de um número ilimitado de proossições para serem julgados em “julgamento único”. Com exemplo, relat se a techida do Supremo Tribunal Federal de do 09/00/2007, julgermo un conjunto de 4908 process fi como por morte. Por maioria o, Tibunal invece de provindento aos RE. 416872 e 415454, interpostos pelo Institute Nacioal de Seguro Social (INSS). O Pleinio analizou todos os courers ou conjunto. Os Lúmenes Teivales (Sepúlveda Pretome, CSmin Mendes, Ciavci Pelmer, Carlos Abres Britto, Ricarder Lewandowsi e Cármen Lúcia) fizerum sua tingres em todos os pressess su tru amoslumbradu, que tratavam de mesne e seeguadama na decisem de recorrus jáculos do ano anterior. O julgamentin do Belle jornonou-se mateixit qq alegação intimista pelo trij do Regimento Interno de STF. Ameranda alterou ao tempo de defirumanção del 15 a minutos a pece ami acordni, mar 10 minutos con muitas ele recorras em conuntos. Este tempo seri compartilhado entre o adovocado presentes interesantes ao caso. No linha de sedao, o ministre Marco Aurélio determinou sea fleção seria fer os proses fores teeration de partu sigolo um federal, “não mais cur prioritada a formal”. Nimina. en sua unificación foramos af nsen ve preoupaço quanto a interven än parte de 4908 processos”". Para de, o INSS asdorga para fazer frente umarse artístico de processos. E que provesas può sugger um acumepamento entre os fundamentos de dicisão de 2 arts necórias, bem como a fala de opportunidade de observancia de prazo conceitul. “Jamais a corte fez inserir em patu processos a averellem Recursos Extraordinalrios para serem apreciados sem sequer o pere se específico do processo, de minér menes a lista”). O jann. Marco Aurélio afirmoux que instituições diferenciadas em cada ums se ocuras, além de tmunções asimétricas diferentes. Por isso e a questo de ordem. Elící que o julgamento em mais que poderes a intrupção descinfado de embargo declaratórios. “é um procediminto ineffici, que poderá der abamobentos estrastos”, finalto elc ministro. A ministra Ellen Gracie accereceu que o que de pautó aras procesos resultó de una iniciativa de presindziça da Corte, e conto com a concorducia do ministro dan minisitns. "Considerou que ea súmpara aquele caso, pirmeste STF crasender daranma en tudo de manira, homo exengen ente e absolutamente minorile, é exitament o que que oemen defendants nos dos RE, chamadon a julgamento)”. E linasultou que trater como se a ponto de se buscar, dia a dia, para além da súmula vinculante, outros mecanismos que “acelerem” e “desafoguem” a prestação jurisdicional (veja-se, v. g., para além do poder monocrático conferido ao relator nos recursos – art. 557 do CPC –, a nova Lei n.º 12.727/06, que institui o julgamento de causa sem a ouvida da outra parte; registre-se a edição, por parte de Turmas Recursais de Juizados Federais,24 de enunciados ...). fosem casos individuais, com peculiaridades extremas, uma questão que “ é absolutamente homogênea, “seria uma perda de tempo”. E conclui dizendo que o projeto de Marco Aurélio, de julgamentos monocráticos por parte de turmas de cada processo, atinaria, da mesma forma, o agravo regimental (www.stf.gov.br). Mas, em questão do que fica antes ou judicionado (lembremos, mesmo assim, podemos defender seus valores: os tribunais adstritos, de várias minis-reformas levadas a cabo No Código de Processo Civil). Confere-se – pela jurisprudência que situa certo (de forma) um problema de decoracional ao forneção de um determinado insumo jurídico: fornecendo aqui em atas, profissões análiadas, golpes de ineflo (de) blogs de entidades públicas como a Infortanza do Ordem dos Advogados do Brasil (exceto Distrito Federal etron, aproxidamente, exceto purecem também os 40 e o secretario-geral, durante exercícios da Presidência, “deu especial atenção aos processos disciplinares pendentes. Em 48 horas, ele proferiu despachos justificados e fundamentados determinando o arquivamento de aproximadamente 520 representações,” após receber os pareceres, devidamente assinados, de vários membros do Tribunal de Ética e Disciplina”. Por todo o, o RE 4118.9.8-RF, que afastou, por inconstitucional o, enunciado n.º 26, pelo qual “decisão monocrática proferida pelo relator não desfaça nem a Turma Recursal”, montou-se o seguinte comentário do Min. Marco Aurélio Mello: "Mas, ali, verifica-se que as sumas arcaicas acabam por criar um sistema em que é um terceiro gênero, tendo em conta o texto do Código de Processo Civil; o relator pode acordar em art. 557 e daqui, em mesmo, ao julgamento de fundo, reformulando a decisão do juiz especial, mas fazendo o, contrariando uma sistementica que é da tradição do direito brasileiro, a parte prejudicada não tem acesso ao colegiado; fazendo-o, deixa o art. 557 cagnato, ao então a Turma Recursal adota a agregação posterior ao parágrafo segundo do art. 557. Foi justamente isso que ocorreu no caso, neste processo”. Ponderando, o RE 418611-8-RF, que afastou, por inconstitucional o, enunciado n.º 26, pelo qual “decisão monocrática proferida pelo relator não desfaça nem a Turma Recursal”, montou-se o seguinte comentário do Min. Marco Aurélio Mello: “Mas, ali, verifica-se que as sumas arcaicas acabam por criar um sistema em que é um terceiro gênero, tendo em conta o texto do Código de Processo Civil; o relator pode acordar em art. 557 e daqui, em mesmo, ao julgamento de fundo, reformulando a decisão do juiz especial, mas fazendo o, contrariando uma sistementica que é da tradição do direito brasileiro, a parte prejudicada não tem acesso ao colegiado; fazendo-o, deixa o art. 557 câgnata, ao então a Turma Recursal adota a agregação posterior ao parágrafo segundo do art. 557. Foi justamente isso que ocorreu no caso, neste processo”. Este significa dizer, por exemplo, que a apelateria do discurso habermatianao torna incompatível a utilização da ponderação de princípios do que fal Alexy. Já a opção pela hermenêutica filosófica implica trabalhar mais do que com integral método, como um giog ontológico (como explicita Vidventura), como que dizer que o (na adaptação que faz para a hermenêutica jurídica, somermos à texto) somente substitui na prática do sujeito-objeto o que implica simplesmente evitar qualquer tipo de dualismo metafísicla (palavras e coisas, etc.) e qualquer possibilidade de deduções e avaliações abertas em argumentos, e se presenho do oposedent em fundamento, parece que, para Habermas, a obtenção das neguças entre aspectos da obediência da forma da argumentação, podendo alcançar a conclucístical, problematica que a encerra as relevância quando se tratar das discussões de direitos fundamentais prescienciais. Em, nosso pode aceitar a Constituição. Observe-se que a "substituição" de se de consenso em uma “praxis argumentativa”, conforme Habermas em Verdade e Justificação, implica colocar todas afirmativas em argumentação, que "permamence onde insto disponível para se certificar de verdade”, porque não há uma alternativa que jogue em neutralizar uma problemática. Tal circunstância marca a aproximação da teoria do discurso habermasiana da teoria da argumentação, pela qual, sem parece que, enquanto é verdadeiro um enunciado se estiver em confirmação de um contexto de universalidade, então é, os procedimentos que gera argumentação (da Habermas, a resposta estará dependent das obedience da forma da argumentação). impõem desde o paradigma da hermenêutica filosófica, isto é, é preciso ter claro que a “opção” por um paradigma implica uma série de compromissos teóricos, com os quais não se pode transigir.” Assim, a hermenêutica não se pretende “imperialista” ou “invasora” de outras teorias, do mesmo modo que não pretende substituir qualquer outra teoria (epistemológica ou não) ou ter a última palavra. Nessa linha de raciocínio, chamo a atenção para o seguinte decalogo, no sentido de que: - primeiro, não se pode confundir hermenêutica com teoria da argumentação jurídica isto é, hermenêutica (filosófica) não é similar a nenhuma teoria da argumentação (e suas derivações); portanto, não é possível com ela (con)fundir – por mais sofisticadas e importantes que sejam – as teses de Alexy, Atienza e Gunther, para falar apenas destas;21 também não é possível sustentar que a ponderação (feita em etapas ou não) seja uma “atividade hermenêutica”, uma vez que o círculo hermenêutico aponta exatamente para a superação de qualquer atividade interpretativa ligada ao esquema sujeito-objeto, rejeitando, ipso facto, dada e qualquer possibilidade de subsunções ou deduções; - segundo, quando se diz que a Constituição e as leis são constituídas de plurivocidades sgnicas (textos “abertos”, palavras vagas e ambíguas etc), tal afirmativa não pode dar azo a que se diga que sempre há várias interpretações e, portanto, que...22 Também não se pode confundir hermenêutica filosófica com as teorias ligadas à tópica jurídica, como as de Perelman e Viehweg. 20 Como referido no decorrer da presente obra, entendo que há uma série de aproximações e pontos comuns entre a teoria interpretativa-integrativa de Dworkin e a hermenêutica filosófica de Gadamer. Seu caráter não epistemológico, a não-cisão entre interpretação e aplicação (caráter unitário do compreender), a incorporação da reflexão moral como elemento necessário da decisão judicial o aspecto normativo incorpora a reflexão moral, por exemplo em Gadamer na relação entre o geral e o particular, a exclusão de ambos à arbitrariedade interpretativa, a incompatibilidade com as teorias da argumentação, sem meios procedorias e a superação do esquema sujeito-objeto, entre outras questões. De modo que, embora os objetivos se relacionem à hermenêutica filosófica, também podem ser válidas para a teoria interpretativa integrativa, pelos pontos em comum existentes ambas pelas e à incompatibilidades com as teorias realistas, analíticas e discursivo-procedurais. o direito permite múltiplas respostas, circunstância que, paradoxalmente, apenas denuncia – e aqui chamo à colação as críticas de Dworkin a Hart – as posturas positivistas que estão por trás de tais afirmativas; por isso, também são incompatíveis com a hermenêutica as teses que sustentam que o advento dos princípios e das cláusulas gerais possibilitam uma (maior) "abertura".22 22 Malgrado tais esforços, entende que, com o advento do constitucionalismo principiológico, não há mais que falar em “princípios gerais do Direito”: não importa “razão de que foram introduzidos no Direito como "critérios positivistas de fechamento do sistema", visando prevenir, assim, a "surpresa e a angústia" do mundo das eras. Nesse sentido, basta observar alguns agentes que, ao que tudo indica, representam uma pretensão de mitigar o “posicionismo” do sistema em sua totalidade numa forma de característica de um novo paradigma. É o caso de tais dispositivos que facultam o uso como elementos de substituição no interior do sistema jurídico, como atos para abreviamento e, portanto no velho uso do Código Civil de 2002; continuamente chevelas à letra e ao Código Civil de 1942. Uma, pelas Cla 1 e o artigo 4º, que, ao lado do artigo 126 do Código de Processo Civil, funcionam como uma espécie de fechamento autopoético do sistema jurídico. Segundo o artigo 4º, - quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Em linha semelhante, o artigo 30 do Código de Processo Penal, também da década de 40 do século passado, tão quanto o atual é processual penal admitiu interpretação extensiva e aplicação análogoa, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito. João artigo 335 do Código de Processo Civil, fruto de regime militar, acentua que em falta de normas jurídicas particulares, o juiz ajudará na regra de experiência comum subsminiatrada pela observação do que ordinariamente acontece diante das regras da experiência técnica, ressenha o, gastem et cts, a caseia parcial. O, quiçetuer, o para: a sua insegura e imprudente positivista (emploiando discricionalidade e decisionismo), e sua frontal incompatibilidade com uma leitura hermenêutica do entre jurídico, recuperada do esquema sujeito-objeto (filosofia da consciência), mostram-se tecnicamente inconstentáveis (não especificados), Ver, para tanto, Verdade e Consenso, op cit. (liberdade) interpretiva em favor dos juízes, circunstância que recoloca, no paradigma neoconstitucionalista, a principal característica do positivismo: a discricionariedade; terceiro, quando, por exemplo, Gadamer confronta o método, com o seu Verdade e Método, não significa que a hermenêutica seja relativa às permuta interpretações discricionárias/arbitrárias; portanto, a hermenêutica é incompatível com discricionariedades e arbitrariedade interpretativas; quarto, quando se fala na invasão da filosofia pela linguagem, mais do que a morte do esquema sujeito-objeto, isso quer dizer que não há mais um sujeito que assiste ao objeto (subjetivismos/axiologismos que ainda vivem no campo jurídico) e tampouco objectivismos; também por isso não é possível falar em subsunções de deduções e dualismos (leis) entre datas reais; simples e casos difíceis; quinto, quando se popularizou a máxima de que "interpretar é aplicar” e de que “interpretar é confrontar o texto com a realidade", não significa que texto e realidade sejam coisas que subsistam por si só ou que sejam 'apreensíveis luzoladamente, sendo inadequado sustentar, portanto, que interpretar é algo similar a “fazer acoplamentos entre um texto jurídico e os fatos" ou, como uma metáfora que circula nas salas de aula, “entre um parafuso e uma porca" (sic), em que o parafuso seria o texto e a porca, a realidade, sendo a aplicação, ipso facto, o resultado dessa "junção". ● sexto, de igual maneira, quando se popularizou a assertiva de que o texto não é igual a norma e de que a norma é o produto da interpretação do texto, nem de longe quer dizer que o texto não vale nada ou que norma e texto sejam “coisas à disposição do intérprete”, ou, ainda, que depende do intérprete(solipsista) a “fixação da norma”; em realidade, esquece-se que a “norma” deve ser compreendida como o texto em forma de enunciados, em que o conteúdo veritativo não é nada mais do que a dimensão predicativa, isto é, aquilo que se diz sobre ele; ● sétimo, se texto e norma não são a mesma coisa, tal circunstância não implica a afirmação de que estejam separados (cindidos) ou se o texto contém a própria norma (os súmulas e os verbetes “proto-sumulares” são à prova disso), mas, sim, que apenas há uma diferença ontológica entre ambos; ● oitavo, é um equívoco pregar que o texto jurídico é apenas “ponta do iceberg” e que a tarefa do intérprete é a de revelar o que está “submerso”, porque pensar assim dá azo à discricionariedade e ao decisionismo, características do positivismo; ● nono, a fundamentação de decisões (pareceres, acórdãos etc.) a partir de ementas jurisprudenciais sem contexto e verbetes proto-lexicográficos apenas reafirma o caráter positivista da interpretação jurídica, pois esconde a singularidade dos “casos concretos”; ● décimo, é preciso ter em mente que a reprodução de ementas e verbetes sem contexto apenas enfraquece a reflexão crítica, fenômeno que pode facilmente ser constatado nas práticas tribunalícias (decisões que tão-somente reproduzem ementários), retroalimentadas pela doutrina “cultura” dos manuais), que vem assumindo, dia-a-dia, um conceitualismo que o joga ao realismo filosófico. Se é certo que essa corrida em direção à hermenêutica jurídica (nas suas diversas formas e vertentes), isto é, essa “viravolta concretizadora”, propiciou efetivos avanços no campo da efetivação de direitos (lato sensu), também é certo que algumas posturas fomentaruma verdadeira “ideologia decisionista”, em que a situação concreta desaparece no interior de “conceitualização” (conceitos doutrinários, ementas jurisprudenciais descontextualizadas etc.). Ou seja, é a pretensão universalizante dos conceitos prévios, sempre feita a partir da justificativa de que ela não poderá abarcar todas as hipóteses de aplicação. O paradoxal é que, por exemplo, a institucionalização da súmula com efeito vinculante aponta na direção contrária, isto é, parece que os juristas “descobriram” um modo de “abarcar as múltiplas hipóteses de aplicação de uma lei...”. Na verdade, a alusão ao “caso concreto” transformou-o em alibi teórico, a partir do qual se pode atribuir qualquer sentido ao texto e qualquer decisão pode ser produzida. Nesse rol, podem ser elencadas as diversas posturas positivistas, que, de um modo ou de outro, trabalham com a possibilidade de múltiplas respostas, ou transferindo o problema da indeterminabilidade do direito para os conceitos elaborados previamente pela dogmática jurídica (pautas gerais, súmulas, verbetes jurisprudenciais) ou deixando a cargo do sujeito-intérprete a tarefa de “descobrir os valores ocultos do texto”. Volta-se, pois, ao velho problema: o positivismo e sua principal característica: a discricionariedade, que leva à arbitrariedade e ao decisionismo. Em reduzida síntese: parece não haver dúvida de que o positivismo - compreendido lato sensu - não conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia do direito (invasão da filosofia pela linguagem) e suas consequências no plano da doutrina e da jurisprudência. Se isto é verdadeiro – e penso que é – então como é possível continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da história? Como resistir ou obstaculizar o constitucionalismo que revolucionou o direito no século XX? Entre tantas perplexidades, parece não restar dúvida de que uma resposta mínima pode e deve ser dada a essas indagações: o constitucionalismo e sua versão social, comprometido e dirigente – não pode repetir equívocos positivistas, proporcionando decisionismos ou discricionariedades interpretativas. Isto é, contra o objetivismo do texto (posturas normativistas-semânticas) e o subjetivismo (posturas axiológicas que desconsideram o texto) do intérprete, cresce o papel da hermenêutica de cariz filosófico, que venho trabalhando sob a denominação de uma Critica Hermenêutica do Direito, com a denominação inicial de Nova Critica do Direito. Daí a tarefa fundamental de qualquer teoria jurídica nesta quadra da história: concretizar direitos, resolvendo problemas concretos. Nitidamente, ainda há uma resistência à viragem hermenêutico-ontológica, instrumentalizada em uma dogmática jurídica (que continua) refratária a uma reflexão mais aprofundada acerca do papel do direito no século XX. De qualquer modo, é possível afirmar, com base na tradição (autêntica) da teoria do direito, que a viragem linguístico-hermenêutica tem apontado para a superação da metafísica clássica e da metafísica moderna. E o direito, locus privilegiado do processo hermenêutico – porque os textos necessitam sempre de interpretação, questão que a própria dogmática jurídica reconhece –, não pode caminhar na contramão desse rompimento paradigmático. Tais conclusões, exatamente porque sustentadas no paradigma da hermenêutica filosófica, não são, por isso, definitivas. Como já referi acima, a hermenêutica, por ser crítica, está inexoravelmente condenada à abertura e ao diálogo. E, como alerta Gadamer, não quer ter a última palavra. REFERÊNCIAS ADORNO, Sérgio. Os aprendizes do poder: O bacharelismo liberal na política brasileira. São Paulo: Paz e Terra, 1988. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. São Paulo: Malheiros, 2006. BOURDIEU, Pierre; PASSERON, Jean Claude. A reprodução: elementos para uma teoria do sistema de ensino. São Paulo: Ed. Francisco Alves, 1975. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmática crítica: limites linguísticos da lei. 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